ICO即InitialCoinOffering，在94公告中将其定义为“首次代币发行”，本文题目中提及的项目方ICO可以做扩大理解，包括代币发行、代币融资等行为，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等项目方的变相ICO行为，更包括所谓的IEO、IMO、IFO等花样变种。
之前的系列文章，已经把ICO的行为模式和典型场景进行了介绍，在此不再赘述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重点就ICO行为涉嫌非法经营罪的辩护要点作简要介绍。
首先，我们需要了解，为什么很多ICO案件在侦查初期往往以非法经营罪立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，ICO案件涉众广，地域跨度大，无法查清每一个投资人的具体情况，因此，从司法机关角度来讲，如果最终以非法经营罪追究刑事责任，没收财产往往是最节约司法成本的方式。
Bifrost：首批Kusama vsBond将于8月6日到期，请及时处理赎回:据官方消息，Bifrost Kusama作为 SALP（插槽竞拍流动性协议）的首批支持项目，vsBond-20220516-KSM-BNC的赎回使用期截至时间为2022年8月6日，用户可进入bifrost.app完成赎回。
在SALP协议中，vsKSM代表了同质化的通证属性，而vsBond则以非同质化的属性代表了某条平行链的贡献赎回权以及租赁到期时间。当平行链到期，vsBond与vsKSM搭配可完成对KSM的1:1赎回，赎回使用期为84天，过期后vsBond将无法进行赎回。
据介绍，为了避免vsBond被恶意囤积，导致某种vsBond可能发生单点控制风险，对正常的兑换造成不良影响。因此SALP在协议设计层面为vsBond设置了84天的赎回使用期，过期的vsBond无法参与赎回，从而打消了恶意囤积vsBond的动机。
对于已过期的vsBond ，赎回（Redeem）与挂单交易（Order）功能即关闭。但用户仍可使用Convert（转换）功能将过期的vsBond转换为vsKSM，从而挽回部分损失。
注：Bifrost是一个为Staking提供跨链流动性的Web 3.0基础设施，通过跨链通信协议（XCMP）为多链提供去中心化、可跨链的Liquid Staking服务。[2022/7/6 1:54:38]
但是，以笔者办案经验来看，各地区检察院普遍认为，ICO行为涉嫌非法经营罪缺乏法律依据，实践中，最终以非法经营罪定罪处罚的也寥寥无几，包括笔者近期代理的所有ICO案件，也没有以非法经营罪批准逮捕或移送起诉。因此，作为辩护人在提请批准逮捕和移送审查起诉时，和办案检察官进行充分的法律论证，往往能起到较好的结果，即不批准逮捕，或变更较轻的罪名。
新加坡WBF交易所8月6日正式上线西尔贝ST:据官方消息称，新加坡时间8月6日，WBF交易所正式上线西尔贝ST，并于当日19时在开放区上线ST/USDT交易对。
ST，中文名“西尔贝”。ST超级公链是一个链接各种区块链技术的新的底层技术平台，旨在促进区块链间的跨链交互实现分布式应用的性能扩展，让基于信任的价值在不同的区块链系统中自由流通。ST引入了一种新的区块链体系架构，该区块链每秒可以支持数百万个交易，普通用户无需支付使用费用，通过节点公开发行，所有管理权限与资产由超级节点投票决定与管理。[2020/8/6]
一、老生常谈——前置法依据不足
对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，而现有的相关监管政策，无论是94公告，还是924通知，至多只能算是部门规章，虽然新的非法集资司法解释把“虚拟币交易”的行为模式纳入其中，但该司法解释效力只能及于非法集资犯罪，不适用于非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”故根据该规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，如果有争议，向最高人民法院请示，但实践中，笔者没有遇到向最高人民法院请示的情况。
LBank将于8月6日开启LBK周四GO第8期ETH3L八折售卖专场:据悉，LBank将于8月6日16:00（UTC+8）启动LBK周四GO第8期ETH3L八折售卖活动。届时，将有200,000 ETH3L在LBank登月计划专区中8折售出。本轮认购采用加权均分售卖模式，认购币种为LBK，用户通过KYC实名认证，并持有相应的LBK即可参与。所有在本轮售卖中用于认购的LBK都将用于销毁。详情请关注LBank官方公告。[2020/7/30]
二、逐条分析——ICO场景不符合非法经营罪规制范围
笔者认为，项目方ICO行为，并不符合非法经营罪规定的相关情形。根据刑法规定，非法经营罪的四种情形中，前两项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的”明显与ICO行为不沾边。关于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，首先，笔者认为ICO项目不存在未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，所谓发币，从外观来看，币的本身与证券、期货、保险毫无关系，即便认为ICO项目发币并且上线交易所，那么其作为单个项目来讲，不可能形成上述业务，当然交易所的行为是否受该条款规制，须当进一步讨论。
3%以太坊被各类项目方掌握:人们普遍认为持有很多加密货币的人有能力通过单一的销售订单来影响市场。然而，市场影响力最大的并非他们，而是拥有价值数十亿美元以太坊的区块链项目方。据估计，超过3%的以太坊被掌握在这些项目方手中，当这些项目以太坊流出时，对市场的影响效果将是惊人的。[2018/3/20]
其次，笔者认为ICO项目不涉及非法从事资金支付结算业务。乍一看，项目方募资、发币、上交易所、建立币币交易对，实现了币币交易甚至发币交易，似乎符合“资金支付结算”的外观，但通过相关司法解释来看，非法经营罪中规制的资金支付结算业务，有其特定的范围。根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形有：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。该条款主要是通过虚假交易指定付款方支付的情况。非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。该条款主要规制的是单位账户套现和公转私的行为。非法为他人提供支票套现服务的。该条款通过字面意思不难理解，不做过多解释，总之，与ICO行为模式没有任何关联。其他非法从事资金支付结算业务的情形。该条款虽然是概括性条款，亦不能做扩大解释，以及规制的范围应当与上述三个条款行为模式相当，情况类似，而不能规制所有资金支付结算行为。
三、违法性认定——是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为
实务中，非法经营罪往往被法律人士诟病为“口袋罪”，各种场合相关专家学者一直在呼吁，究其原因，法条中关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定过于泛泛，而很多案件往往以该条款追究被告人刑事责任。实际上，相关司法解释对于该条款的适用亦有严格规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”根据现有情况，特别是司法机关在办理ICO涉嫌非法经营罪中，对项目方行为如何严重扰乱市场秩序，并不能充分举证，且目前并没有前置法的有效支撑，因此，按照该《通知》的要求，如果认为ICO行为严重扰乱社会秩序涉嫌非法经营罪，应当逐级向最高人民法院请示。
北京德恒律师事务所刘扬律师团队持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。
来源：金色财经
郑重声明： 本文版权归原作者所有， 转载文章仅为传播更多信息之目的， 如作者信息标记有误， 请第一时间联系我们修改或删除， 多谢。