作者简介：邓建鹏，中央财经大学法学院教授，博士生导师，北京 100081
基金信息： 中央财经大学新兴交叉学科建设项目“金融系统安全与区块链监管科技”（2021－03）
本文发表于《学术论坛》2023年第3期。
[摘 要]主流刊物发表的成果表明，一些文科背景的法学学者对区块链知识存在认知局限。有的学者忽略了联盟链与公有链的重要差异，未能理解区块链法学研究的核心，相关见解与立法建议缺乏可行性或必要性。公有链对法制（理论）与监管的挑战最大，其经济激励机制以加密资产为核心，基于代码的去中心化治理机制缺乏明确的法律责任承担主体，突破了法制（理论）与监管框架，理应成为研究重点。法学视野下区块链研究进路需要学者事先储备深厚的技术知识，聚焦于加密资产与去中心化金融领域，在学术增量方面下足功夫。
[关键词]区块链；加密资产；激励机制；金融监管；去中心化金融
自比特币于2009年初诞生以来，其依托的底层技术——区块链被称为互联网出现后最为重要的技术革新。区块链标志着中心化的信息互联网向去中心化的价值互联网突破，因此近年成为法学及金融监管领域研究热点。如有学者在研究综述中指出，在应用方面，金融领域和主权货币领域受到的关注最多 1 。这种形式上去中心化的价值互联网给法制（法学理论）与金融监管带来巨大挑战，需要法学界贡献有价值的学术智慧予以应对，但主流学术刊物发表的一些成果存在许多问题，当下亟须反思。为此，本文首先将分析近年主流法学研究存在的诸多认知局限；其次分析一些研究因忽略联盟链与公有链的差异，导致相关对策与立法建议缺乏可行性或必要性；再次在比对联盟链和公有链差异的基础上，剖析公有链法学研究存在的不足，指出基于公有链的加密资产与去中心化金融应成为法学研究主要对象；最后针对当前研究的欠缺，探讨去中心化金融的规制路径。
近年来，国内外主流法学界的区块链研究论文数量猛增，但一些成果表明，文科背景的法学学者对区块链存在较大认知欠缺，试析如下。
一些法学学者认为量子计算出来以后，区块链的加密算法将失效，存在巨大风险。国外学者认为，区块链系统以现代密码技术为基础，随着计算能力的不断进步，这些机制的基本弱点更难以消除。例如，量子计算机能够破解性能最强的普通电脑难以破解的加密算法 2 。国内学者亦谓，区块链所采用的密码学技术能够增强系统的安全性，但也并非无懈可击，一旦密码被破解，交易信息乃至数字签名均有被篡改的可能 3 。区块链代码本身就存在被破解的可能，伴随着计算能力的提高，使用量子计算机就能够破解区块链加密算法 4 。将来量子计算能轻易破解基于加密算法构建的网络系统，轻则可以通过窃取节点账户信息（如私钥等），给有关区块链参与者造成难以弥补的财产损害和隐私泄漏，重则可以凭借超强算力篡改大部分节点账户数据控制整个区块链系统 5 。
这些见解潜在认定量子计算技术快速发展，却均默认加密算法技术恒定不变。技术专家指出，要获取足够数量的量子比特充分发挥量子算法的计算优势仍有很长的路要走。为保证金融行业的后量子安全，学术界已率先提出了后量子密码算法 6 。如果未来有能力构造实用大型量子计算机，应对量子威胁的方法主要集中在发展量子密码和后量子密码这两方面，现有研究已有明显进展 7 。业界主流观点认为具备破解非对称密码能力的量子计算机需10年以上才能投入使用，应对量子计算攻击对非对称算法的安全威胁，目前业界主要有两类解决思路：一类是使用量子密钥分发（QKD）网络进行对称密钥协商，保护密钥安全性；另一类是研究后量子密码算法（PQC），直接替换现有的非对称算法 8 。技术专家还指出，量子物理支撑了量子计算，却也在抗击算力破解方面提供了量子密码 9 。量子计算技术发展的同时，各国在同步研发抗量子加密技术，上述法学研究者的见解恐怕过虑了。
有学者称，参与节点可以不给“矿工”任何支付，但是其交易数据就不能写入区块链 10 。这个观点较绝对。首先，有的交易者支付零手续费（0 fee），交易数据同样能写入区块链 11 。其次，存在一些交易免费的公有链，比方基于区块链游戏“Axie Infinity”而创立的公有链“Ronin”，每天为每个钱包提供多次免费交易机会。最后，交易者可能在线下与“矿池”达成某种合作，“矿池”在链上免费将交易者的交易信息写入区块链。
有的学者对“去中心化”理解存在偏差，认为区块链可以帮助去中心化。比如，瑞波（Ripple）就是去中心化的全球支付系统，不依赖任何机构拥有或运营，便于人们在全球范围内快速、低廉地完成转账和支付。这种以区块链为基础的技术能够降低国际支付系统中的重大风险和成本 12 。理论上瑞波的构成节点无须许可即可接入，形式上呈公链，但实质是仅由瑞波公司（Ripple Labs）运营的私有链，瑞波支付系统由瑞波公司掌控。近年美国证券交易委员会认为瑞波币过于中心化，具有证券性质，因而起诉瑞波公司。但实际上瑞波公司未采取去中心化思维运营瑞波币，瑞波币远未达到去中心化程度，持币用户并非通过“采矿”获取瑞波币奖励，瑞波币均由该公司统一发行和发售 13 ，视之为“去中心化的全球支付系统”有违事实。学者对区块链常识判定错误，难免扭曲相应法学理论或对策建议。
有学者认为区块链实现了“绝对匿名”，区块链中的交易当事人在交易过程中并不知道对方的身份。为解决区块链纠纷的民事管辖权难题，学者认为可以在区块链社区搭建前，在社区植入一种数据库应用，以协助法院扭转因区块链管辖权不确定而带来的弊端。该预留接口可以使法院凭借数据输入嵌入区块链中，借此扩展法院管辖权 14 。事实上，比特币和以太坊等主流区块链并未实现“绝对匿名”，由于交易的公开性，应用先进的数据分析与追踪技术，执法机构可解析出多数加密资产持有者的真实身份。主流加密货币相关社区及其对应的区块链项目早已成熟，运行多年，不大可能“在社区植入一种数据库应用”以满足法院的管辖权要求。因此，这类见解恐怕偏离实际，方案缺乏可操作性。有的学者提出把实名制应用到区块链特定领域，将有助于缓解网络主体的隐匿状态与真实身份查证不一致的问题 15 。这在著名公链上缺乏可操作性，在诸如达世币、零币等以交易轨迹保密、注重绝对隐私为技术特征的区块链网络更无从谈起。因此，这类法律规制思路只是“听起来很美”。
一些学者的认知偏差使其设想的某些风险规制路径难以实现。有学者提出，代码漏洞在智能合约上线之前都应被仔细地逐一排查，区块链信息服务提供者一旦接到有关部门下达的补漏指令，应在合理时间内对区块链漏洞采取及时修订等措施 16 。实践中，智能合约无论怎么经由人工细致审计，总可能存在种种代码漏洞隐患，无风险的智能合约并不存在。比如在2020年8月，去中心化区块链金融项目Yam Finance被发现存在致命技术漏洞后，其对应发行的加密货币YAM在37小时内归零，YAM持有者大多血本无归 17 。此类风险事例近年来时有发生。笔者调研的区块链安全技术公司对外推出智能合约代码审计服务，这些公司在服务条款中均约定，审计后的合约代码出现技术风险，公司不承担相应责任──技术审计公司只能尽勤勉义务，无法保证代码绝对安全。
有学者认为区块链技术理论上可以把法官从事实判断中解放出来，区块链技术是在事实问题上对法官的完全替代 18 ，这一论断过分抬高了区块链的功能。行业专家指出，区块链可追溯性、防篡改等优势主要是在信息上链后的阶段创造价值，但要保证用户相信的信息确实是真实准确的，还要从信息的源头入手，保证信息上链前没有被篡改过，这是单一区块链技术无法做到的 19 。
近年主流研究对诸如加密货币法律属性或反等区块链细节问题的探讨居多 20 ，对区块链关键问题的综合研究有待深入。在过去几年，英文顶尖法学刊物的相关研究亦多就某个细节就事论事，如对比特币、ICO等简要提出风险应对政策的研究模式 21 ，或用证券法的思路规制交易所 24 ，或以证券法的固有概念简要评估加密货币法律属性为商品还是证券性质 25 ，等等。这些涉及前沿科技的法学研究多流于对细节的长篇大论，只是从传统法学视野出发得出一个简单的结论，未充分把握区块链的关键问题，未对区块链形成全局观。包括区块链在内的前沿科技对既有法制体系和理论产生冲击，对这些挑战可能导致的社会变革，一些学者缺乏综合眼光，或以旧有法学理论应对新风险，习惯在较浅层次针对某个细节展开分析。有学者批评道，“目前大多数与区块链法律问题有关的研究聚焦于区块链技术的法律风险、法律规制和法律科技应用等实务性问题，而真正深入思考区块链可能对传统法律带来的深远影响的研究相对稀缺，映衬出当前学术界对区块链法律问题研究的实用主义和功利主义倾向” 26 。笔者认为，提升区块链法学研究的学术品位，应把握区块链的法学核心议题，将实践问题与理论问题有机结合，才能为法学研究贡献有价值的学术增量。
除了上述学者对区块链知识的认知偏差，一些国内学者并未注意到区块链技术内部结构的显著差异，未针对联盟链和公有链区分差异化的规制方式，严重影响学术研究的价值。
主流英文法学刊物中，相关研究多将公有链作为当然研究对象，如有学者将之定义为：区块链是在去中心化的、点对点的计算机数字网络运行的数字账本，便利各类在线交易 27 。不同区块链类型的差异使其相应的法律风险与规制方式理应有所区别。国内一些法学学者较少注意到公有链与联盟链的主要区别，提出的一些规制对策难免无的放矢，可能会负面影响相关立法。一些学者虽注意到这种分野，但在提出归责路径时，实际上将面向联盟链的对策适用于所有区块链类型，比如认为区块链平台提供者应当是适格的法人组织 28 。一些研究区块链金融规制的学者把区块链平台∕企业作为规制对象 29 ，这基本上针对联盟链形式才适用。公有链多为极其松散的治理模式，缺乏法人组织等特定控制实体，上述归责路径或类似“屠龙术”。有学者谓，网信办是区块链信息服务监管执法机构，其应增强可操作性，包括对信息服务提供平台应强化其安全管理人责任，设置安全保障义务，并设定惩罚性损害赔偿，适用过错推定原则；对系统开发人员原因导致的损害，因为系统开发错误属于系统性漏洞，影响范围较广，应当施加定期审计义务，按照过错推定原则予以追责；对系统服务人员和运营人员，可以采取过错责任原则 30 。这事实上均是应对联盟链的典型规制思路，对公有链恐怕缘木求鱼。
按照区块链上信息是否可以公开查询、加入网络节点是否需要许可，区块链通常分为公有链（非许可链）和联盟链（许可链）。公有链中任意节点不经许可，参与者即可自由加入或退出区块链网络。公有链允许任何用户参与交易，全部账本数据公开透明且由多方共同维护。联盟链的节点经授权许可，方得以加入，各节点多为商业机构。公有链的节点通常是匿名（或假名）的，联盟链需要提供成员管理服务，以对节点身份审核 31 。
联盟链通过特定机构间的业务合作获益，诸如数家银行间为实现低成本多方协作而搭建联盟链，在多方协作过程中各节点所属机构已经获益，不需其他经济激励机制吸引开发者、用户或投资者参与，因此联盟链的应用场景可以不需要发币。在2019年2月，国家互联网信息办公室发布的《区块链信息服务管理规定》（以下简称《规定》）正式生效 32 ，《规定》是中国监管机构首次尝试对区块链行业推出长效监管的部门规章。不过，链上信息具有不可篡改性，无法被单方面消除。如果有人将违规信息以一条交易信息的附加信息添加到公链上，该信息将永久存在于公链上。联盟链的信息写入权限由某个组织或者机构全权控制。联盟链仅限联盟成员参与，责任主体较明确。如技术专家所述，一个联盟链只允许特定的和预先验证过的人通过网络访问并传输任何类型的价值。在该系统中，共识机制由预先选定的节点组织控制和管理，即使区块链在公共网络中工作，它仍然是受限的，只能由特定的节点组成或甚至单个节点控制和维护 33 。联盟链的信息仅限特定网络节点共享，公众未经授权无法查阅，危害性有限，现有法律与监管框架基本足以应对。近年来据《规定》要求备案的企业均为联盟链参与节点，其必要性实有再思考之余地。
与公有链相比，在现行法律框架下联盟链易被有效规制。其一，联盟链用途多为传统企业借之实现区块链赋能，对传统实体行业改造升级，如区块链+供应链、区块链+证券、区块链+保险、区块链+存证（产权登记、版权登记及司法存证）等。应用联盟链的企业多是依法成立的实体或持牌金融机构，法律主体明确，通常不存在法律责任承担主体模糊不清的现象，不必设立新的法律加以规制。其二，联盟链的产融结合是对传统行业的优化，如减少参与方协作成本，提高可信度等，但并未改变传统行业的性质，依照固有法律通常足以规制。其三，联盟链参与网络节点大多特定、预先明确，联盟链一般影响范围有限，往往为链内社区行为，可能在法律介入之前，行业规范及社区规范即施加足够的规制效果。联盟链可以不必通过发行加密货币的方式界定节点权利，可以不必生成新的财产形态，不需要DAO这种去中心化治理机制，智能合约也并非必选项。联盟链的法学研究基本不必在现行监管法制或法学理论之外提出新的学术需求，联盟链对传统法律与监管的潜在挑战有限，法学视野下的联盟链研究很难有本质上的学术增量。
在海外，R3的Corda项目曾是联盟链有效监管的代表之一，该项目是由多家受监管的金融机构打造的一个分布式账本平台，特定交易信息只有相关方才能共享。平台允许监管主体确认是否存在涉嫌欺诈、或其他犯罪行为的交易 34 。美国伊利诺伊州是第一个加入R3联盟的政府监管主体 35 。但联盟链不代表区块链技术发展趋势，R3缺乏发展动力，近年名存实亡；IBM推出的联盟链Hyperledger Fabric，如今技术部门已解散；摩根大通宣称要推出的Quorum已悄无声息。联盟链被行业专家称为伪装版的中心化数据库，代表落后技术，是传统互联网数据孤岛、数据门阀的延续。从技术角度而言，鼓励区块链内嵌监管科技有一定可行性。有学者谓，区块链系统Polymath构建了一个帮助资产实现证券化通证的平台，允许个人和机构投资者完成合格投资者认证，系统汇集身份识别（KYC）服务商、法律顾问、技术开发者和投资者，助力完全合规的证券类通证发行，将金融监管的需求嵌入通证的设计中。但是，此类系统的交易量甚为有限 36 ，包括曾受美国证券交易委员会鼓励的合规的证券型通证发行（STO），近年亦未受到主流投资者关注，逐渐退出大众视野。
通常，公有链乃面向大众的应用，往往需要发行相应的加密货币（即token，如比特币）作为经济激励，通过供需关系刺激币价，吸引尽可能多的“矿工”、开发者、用户和投资者维护系统。有学者称，区块链技术的核心理念就是去中心化，所有节点遵循同一种共识，对任何事情达成一致性看法。在去中心化系统中，各参与节点消耗自身资源参与数据验证和记账的根本目的是使自身利益最大化，保证去中心化系统安全有效，良性运转 37 。加密货币发行是公有链必备经济激励模型。比特币、以太坊和波卡等著名公有链若没有这种机制，就不可能发展壮大。在过去十余年，这类激励机制围绕区块链上下游成长出完整的产业链条──“矿机”研发和生产、“矿工”“矿池”、区块链核心技术开发、加密货币交易所、加密货币金融衍生品、去中心化金融（Defi）、加密货币行情分析、区块链资讯媒体和加密货币钱包，等等。但是，加密货币发行、初始代币发行融资（ICO）、二级市场交易、去中心化金融和各类衍生品交易极易潜藏内幕交易、市场操纵、或集资等金融风险，特别是业务近年来引起了国内外金融监管机构高度关注和忧虑 38 。自2017年9月以来，中国人民银行发布系列监管政策，禁止发行代币融资，严厉禁止开设加密货币交易所，鼓励“无币区块链”的产业路线图 39 。“无币区块链”理念主要在联盟链存在践行基础，因此，公有链的研发和产业在中国的生存空间日渐逼仄。
然而，依托以太坊等公有链系统的区块链金融应用正成为行业主流。从世界范围看，这种平台上集成各种生态应用，允许代码开发人员从以加密货币为基础的激励模型中获益，各种应用的开发者则无须为每一个应用开发新的区块链。作为通用平台，以太坊允许开发者为其特定目的编写任何程序，用户无须下载特别软件即可马上使用 40 。近年来，公有区块链的技术研发和商业模式日新月异，行业专家认为，未来区块链生态将由开放的非许可型区块链网络支撑，而各种许可型区块链则专注某些特定领域的应用 41 。由于开发者和用户不受监管机构审查，公有区块链可以用于合法目的，也可以用于非法途径，这些非法系统日渐增多，花样百出，难以防止和控制 43 。
对于公有链，有学者谓：“当非许可型的区块链应用到银行、证券等受严格监管的金融行业时，其开放、去中心化、假名的特性将会带来担忧，因为这些行业要求金融机构必须监测、审查当事人，并报告可疑交易。” 44 公有链技术的信息不可篡改和去中心化等特性与个人信息的控制权、被遗忘权、删改权和同意权等权属存在冲突，传统监管方式和救济措施难以应对。公有链的加密货币生成新型财产形态，推动资产跨境转移方式的变化，资产确权方式的变更，重构利益分配∕激励机制以及治理和决策模式、参与方式，使固有法律和监管规则在诸多方面捉襟见肘。
传统法律核心要素之一是必须有特定归责主体，如中心化组织或特定个人。法律责任承担主体无从确定，规制将无的放矢。公有区块链参与节点不确定、使用者假名（或准匿名）身份令政府监管难以下手，如在以太坊生态系统上，全球不同代码开发者在上面搭建了众多的应用。2020年以来，以太坊上去中心化金融应用成为业态主流，包括去中心化交易所、借贷、支付、投资理财、跨链桥、衍生品和保险等，其中最重要的应用为稳定币、借贷市场和交易所。这些金融或类金融应用在现实世界本应受法律规制（比如民间借贷利率的管制等），但去中心化金融应用程序开发者来自全球，身份不明；去中心化金融应用无须许可，无须用户身份识别，背离主权国家的金融监管法律体系。
个别学者谓，区块链网络的分布式性质意味着法律机关在采取执法措施时，至少在形式上看并没有直接的问责对象，因此问题焦点不在于国家是否会对区块链系统交互行使权力，而在于行使权力的前提是什么以及应当采用何种策略和技术才能成功达成监管目的 45 。此实为同类研究中少有的洞见，但未曾引起多数学者深思。区块链技术与产业尚在持续飞速发展过程中，并逐渐成为Web3.0及开放式元宇宙的基础技术架构，未来影响力将进一步爆发。区块链的法学研究实有“未来法学”特色。“未来法学关注的重心在于，在可预见的未来社会，社会发展的状况对既有的法律制度提出了哪些挑战，而法律制度又应如何回应这些挑战，以防患于未然。” 46 这一方面需要学者对区块链的技术有深度理解，另一方面需要学者对行业发展趋势有着精深预判能力，为区块链贡献具有前瞻性的法学智慧。
一些法学学者并未深刻理解到，区块链表面上看是网络技术∕信息技术发展到一定阶段的产物，但其在架构、技术综合集成效果及本质同传统互联网有显著差异。技术专家指出，区块链是一个按时间顺序排列的账本，它有安全记录任何价值或资产交易的能力。利用对等网络，区块链可在各方之间转移任何类型的资产。比特币是第一个安全、可靠地进行资金转移的分布式平台，以太坊的目的是为任何人提供一个平台，开发他们自己的去中心化应用程序，不局限于转移货币，而是转移任何价值 47 。这道出了区块链的原初本质，但不少文科背景的法学学者似乎未能理解这个关键，相关研究偏离重点。去中心化价值互联网对法制与监管的首要冲击表现为法律归责主体的模糊性，金融风险及各类新型经济犯罪爆发，对金融监管、税法、刑法及民法（与之相关的财产法制）体系带来全新挑战。面对这些挑战，学者理应重点思索有效的规制方式，激励机制载体（加密资产）恰当的法律保障等。
公有链对法制（法学理论）与监管带来的最大挑战主要是加密资产与去中心化金融。可编程区块链（如以太坊）、如乐高般可组合智能合约和加密资产共同构成强大的协调工具，为开发者提供了必要构件，用以创建去中心化经济体系，甚至将建立同中心化经济体系相媲美的产品与服务。它从单一的去中心化区块链网络扩展为建立在去中心化基础设施上的下一代互联网，也即Web3.0。区块链和智能合约协议提供了无许可、可验证的生态系统，不需要可信的中心化中介机构。传统互联网平台不仅受控制者（即所属企业）约束，而且专注于为控制方实现利益最大化，用户利益受限。这种中心化系统通常不允许内容贡献者或用户将他们的贡献、购买偏好及相关数据转移到其他系统。在以太坊等去中心化的可编程区块链，各类智能合约协议和应用程序建立和部署在其间。开发者建立这些协议，用户在以太坊上部署加密资产进行交易。没有中心化机构改变区块链上的去中心化协议，也没有任何个人可剥夺用户加密资产的控制权。跨链基础设施使这些加密资产可以自由转移到其他区块链。
学者称，越来越多、法学学者开始意识到区块链作为制度技术或法律技术的属性，从而超越了经济学者将其视为金融技术的狭小视野，并开始讨论这种技术普遍应用到法律领域后可能带来的范式转换 48 。有学者直言，区块链技术已迈向公司治理、社会制度、民主参与和资本市场等广阔天地，开创一个变革的新时代 49 。这类看法忽略了公有链本质上是一个个经济体系。例如，以太坊除了支持ETH（以太币）转账，还支持基于以太坊构建的各类应用项目加密货币的转账（如后文提及的应用项目Decentraland发行的“MANA”）。这些加密货币每次转账，都需要支付ETH作为验证费用（手续费，行业又称“gas”费），其他公有链设计理念与此类似，使公有链得以捕获价值。在以太坊形成多样化生态（比如链游、各种去中心化金融应用和NFT）后，逐渐形成网络效应，链上汇聚众多开发者、投资机构、用户和天量资金。人们在以太坊这台超级虚拟计算机上操作的指令越多，就越需要支付大量ETH作为手续费，从而抬高ETH市值。
在这些经济体系中，应用的核心领域是加密资产（交易、流通与确权）与去中心化金融，这些领域持续吸引最多风投，技术研发力量最为雄厚，商业模式影响力最大，也是最趋于成熟的业态。诸如去中心化交易所在2020年第四季度的总交易额高达600亿美元，当年全年以太坊网络上交易的稳定币和以太币近1.6万亿美元 50 。但这些领域金融风险层出不穷，挑战艰巨，不断衍生出国家、个人与机构在区块链系统中的权（力）利义务关系重构的难题。2022年11月，曾被誉为“全球第二大交易平台”的FTX因挪用客户资金、操纵市场等因素而宣告破产，超百万用户无法提现，近18亿美元资产化为乌有，另有众多平台股东、链游项目公司遭受牵连，损失金额达数亿美元 51 。这个惊人的风险事件再度刺激美国、欧盟及国际金融监管组织思考强化加密货币领域的监管。学者所称的公司治理或民主参与等，近年至多只是对去中心化金融业态的辅助应用，社会影响力有限。受加密资产财富效应及投机心态刺激，在可预测的未来，这些主流应用将长期持续。
加密资产包括链上发行的加密货币（如比特币）、稳定币（如USDT）和NFT（如“无聊猿”）等 52 ，去中心化金融生态主要围绕加密资产产生的交易、借贷、投资和理财等。在各类加密资产中，加密货币去中心化发行、流通与交易挑战各国金融监管法律体系，引起中国金融监管机构深深忧虑，出台相关严厉管制政策。自2017年9月以来，中国监管机构逐渐清退境内加密资产交易所。但是，政策的有效性引发学者忧思。有专家认为，禁止数字货币更容易导致其逃避资本管制，进入灰色地带，绕过金融监管并成为进行非法活动的温床。数字货币的法律规制由禁易规则走向管制规则更符合数字货币发展趋势。数字货币激励性法律规制宏观目标在于维护金融稳定与安全，鼓励金融机构、数字交易平台以及投资者合法开展金融活动，避免发生系统性金融风险 53 。由于地域上的限制与加密资产去中心化特性，我国监管者对境外加密资产交易的禁绝几乎无法实现，加密资产使用者的正当权益无法得到维护。与其通过实效较弱的传统监管手段对加密资产进行限制，不如在一定范围内承认加密资产的合法性，并予以常态化监管 54 。
加密货币是区块链促进系统稳健运行、去中心化经济形成和持续运作的关键，平衡开发者、贡献者（如比特币“矿工”或以太坊验证者节点）、投资者和消费者间的激励。为应对加密货币市场价格大起大落风险，促进交易便利性，与法币（主要是美元）一比一挂钩、保持币值相对稳定的稳定币应运而生，但是这种私人发行、不受监管的稳定币存在暗箱操作风险，多处于中国监管范围之外 55 。近年NFT应用区块链技术构建数字作品的稀缺性，为数字作品提供独一无二的权利凭证及确权、交易的技术基础，激发创作者动力，但同时出现大量作品未经授权即遭他人“铸造”NFT并发售的违法现象，以及借NFT实施等犯罪行为 57 。加密资产在国内多处于“严厉禁止”（公法∕监管法层面）与“法律真空”（私法层面）的状态，当前围绕各类加密资产的综合研究为数有限。这些资产法律属性的学术争论不断，在知识产权、债权、物权、信息权或数据权等不同定性中游移不定，给法官对加密资产的认知带来重大盲区和困惑，实务中出现大量涉及加密资产的案件同案异判现象，而法官甚至在有罪与无罪之间游移不定，难以有效保障加密资产合法持有人的权利，以及有效打击相关违法犯罪行为。
去中心化金融涉及加密资产以链上资产形式记录在区块链账本，以智能合约实现交易，以哈希算法保持数据一致和不可篡改性，由非对称加密算法建立安全账户，以太坊每个用户对应一个直接记录余额的账户，交易附带有参与交易的账户信息，包括外部拥有账户（EOAs）和合约账户（contract account）。外部拥有账户的用户可以通过账户对应的私钥创建和签署交易，合约账户常由合约代码控制，可以被外部拥有账户触发，从而执行对应的合约代码，进行各种预先定义的操作 58 。中心化金融体系往往需要司法机构、金融监管机构、立法机构、企业内部合规部门、会计事务所、律师事务所、交易所和证券机构等架构支撑，并满足用户身份识别、反及反恐怖融资等各项合规要求。中心化金融体系众多架构复杂，运行成本高。在去中心化金融中，代码是区块链系统的“法律”，智能合约自动执行。智能合约部署在区块链上无法被篡改，没有事后违约行为。去中心化金融系统没有正式立法机构、执法机构以及企业法务，智能合约自行判断金融交易是否可执行。
具体而言，诸如Uniswap等去中心化交易所彻底放开上币门槛，任何人只需几串代码即可完成上币交易。部署在以太坊“0x7a250d5630B4cF539739dF2C5dAcb4c659F2488D”地址上的 Uniswap V2: Router 2 59 ，本质上是一连串不可能被篡改的代码。以太坊完成2.0版本升级后，在新机制下诚实节点质押（staking）以太币将获得区块链系统奖励收益。这种收益分红模式使以太币不仅具有功能型代币性质，还将具有理财或投资属性，其法律属性可能由虚拟商品向证券转化。与Uniswap近似的另一去中心化交易所Sushiswap，其代币不仅代表应用协议的治理权，还代表捕获协议收益的权利。持币者通过质押代币捕获协议交易费以及代币增发奖励的收入。SUSHI代币持有者将其质押在智能合约（SushiBar）中，由此获得xSUSHI，可兑换为原来的SUSHI代币，以及来自交易费用的额外SUSHI代币 60 。此类资产具有收益分红权及投票权。行业专家指出，加密货币是基于区块链的抽象资产，可以被持有并用来代表资产、现金或访问权限，它可以提供多种功能，这些功能可互相重叠，如某种加密货币可以代表投票的权利，又可代表针对特定资源的访问权和所有权 61 。面对复杂多变的加密资产，现有世界的法律目前尚难以有效应对。因此，推动加密资产的综合研究，探索与加密资产相适应的法学理论和法律定性，保护当事人的正当权益，应成为未来研究的重点之一。
有学者称，随着科技的进步，支付手段的革新，财产呈现出虚拟化和观念化态势，难以按照传统的有体性和物理性标准衡量 62 。不过，受传统法律观念影响，《中华人民共和国民法典》第一百一十四条规定物权概念时，仍采用有体性、支配性、排他性的表述。此种理论体系对加密资产缺乏有效的解释力。在区块链时代，传统民法上的财产已经逐渐由有形变为无形，这迫切需要解释的视角和方法作相应变化，需要新的法学理论与法律制度。民法学家指出，我们不能在数字财产这样一种在物理形态、生成过程和利用方式上都有重大变化的财产样态上简单地沿用建立在物必有体基础上的财产权规则 63 。加密资产形成前所未有的利益关系和权利义务结构。虽然民法学家认为，数据中包含了复杂的权益类型，有必要借鉴“权利束”理论作为数据权益的分析框架。其所讨论的数据权益包含个人信息权益，其与个人信息具有不可分割性 64 。但是这种分析框架恐怕对与个人信息权益无关的加密资产不完全适用，大量涉及比特币、稳定币等不同加密资产的案件面临法官认知空白，陷于“无法司法”和同案异判困境。
有学者提出去中心化组织适宜界定为有限合伙，发起人承担无限责任，乃普通合伙人；投资者承担有限责任，乃有限合伙人 65 ，不过有学者质疑，如何结合《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第二条第三款界定其间的普通合伙人和有限合伙人仍是问题。即便是将区块链认定为合伙企业，是否可以妥善解释区块链上的一切问题？在无须许可的区块链系统中，普通节点参与者扮演的角色随着不同网络而变换，这使得他们对治理决策的影响具有不确定性 67 。去中心化金融是去信任、未经金融监管机构许可的去中心化组织所提供的金融服务和金融产品，这种模式在法律上没有明确的所有者。根据《合伙企业法》第九条、第十条要求，去中心化组织如何完成设立登记等手续？谁是去中心化组织合格代表？显然，根据传统法学理论与现有法制难以对去中心化金融给出有效解答。
去中心化金融具有低成本、面向全球不同用户的金融普惠等优势，但如学者所称，这类“破坏式创新”意味着其引发了提升金融效率与冲击金融安全的双重后果，故以科技力量驱动的金融基础设施也同时面临着提升基础设施服务效率的机遇与冲击原有基础设施服务体系的风险 68 。区块链技术具有两面性，除了具有正向的制度价值，还有一些技术局限和负面作用 69 。去中心化金融的应用可以质押加密货币，借入稳定币，但以加密货币质押借贷并不符合中国金融监管政策，这种质押借贷年利率经由借贷市场自动调整，有时甚至可以超过年化36％的利率，这与2020年8月最高人民法院发布关于最高15.4％的年利率的司法保护上限相违背 70 。有学者认为，从金融角度来说，缺乏有效监管的民间借贷对金融秩序会产生较大破坏，具有较大法律风险 71 。不受监管的去中心化金融可以成为任何人通过智能手机和互联网连接访问的全球性金融服务的开放方案。传统金融产品销售商违反适当性义务，必须承担民事责任 72 。去中心化金融可能便利黑客违法活动却难以追责。比如，黑客把盗窃的加密资产兑换为去中心化稳定币DAI，将之作为新通道，规避法律与监管。去中心化金融应用具有典型“去法律化”意味──通过代码构建法律之外的另一规则体系，未来很可能与传统金融构成两个平行空间。
为此，探索去中心化金融业态中可承担法律责任的主体，防范法律风险，应成为公有链法学研究的核心议题。去中心化金融借助区块链“去中心化”，同时若隐若现地“再中心化”，这为监管与法律规制提供可能，进而为区块链技术去中心化未来在社会治理等各层面应用的规制提供借鉴。有学者认为，去中心化金融平台有一群利益相关者，他们执行决策，实施经营或拥有所有者利益。他们的互动以这个群体及治理协议为基础，对政策制定者而言是个自然的监管入口 73 。但上述研究未系统思考如何规制这些主体。专注反等工作的政府间国际组织——金融特别行动工作组（Financial Action Task Force on Money Laundering，FATF）发布2021年指引，将去中心化金融的创造者、拥有者、操作者及任何能够控制或拥有足够影响力的人置于虚拟资产服务提供者（Virtual Asset Service Provider，VASP）的定义下，要求这些人受到一定的监管 74 。
再中心化主体中，值得关注的首先是核心技术开发团队，其塑造区块链的底层架构、业务本质和激励模型。在比特币系统中，化名为中本聪的匿名人士（或团队）设定系统“货币发行”规则——每约10分钟出一个区块，每个区块初始奖励50个比特币，每4年减半，比特币数量上限为2100万个；算力规则——每过一段时间据参与“挖矿”的“矿机”动态调整算力，算力强的“矿工”有机会先计算出随机哈希函数的正确答案并提交，拥有一次记账权，优先获得比特币奖励；转账规则——用户每次比特币转账根据网络拥堵状况向“矿工”支付适量手续费；用户假名规则——代码生成的公钥地址用于接收比特币，不需要获取用户真实姓名；链上交易信息透明可回溯规则；等等。中本聪设定了比特币的内在经济激励机制，比特币“矿工”在运维比特币网络过程中获得奖励，这种激励每4年减半。此外，比特币网络为“矿工”提供打包每笔交易的手续费。随着挖矿激励每4年减半，使用比特币网络的用户增多，手续费将是矿工主要收入来源。若比特币网络不能实现价值增长，矿工无利益驱动，就不会继续运维比特币网络。这些规则与激励机制确立区块链系统行为模式和交易结构，是区块链系统的“宪法”。任何人在比特币系统“违规”将寸步难行——无法“挖矿”，不能转移比特币等。核心技术开发者不断技术迭代，最后构造独立于现实世界和开发团队的“平行宇宙”——由代码规范的“区块链法律世界”。
核心技术开发团队拥有区块链“立法权”，奠定基于代码的规则体系，如以太坊等主流区块链背后有影响力巨大的核心技术开发团队。2020年下半年以来，以太坊核心技术开发人员提出以太坊改进协议“EIP-1559”，该协议严重影响“矿工”收益。虽然包括算力排名第一的星火矿池对此提出异议，但星火矿池方面并无更多实质性反对举措。核心技术开发群体对以太坊有着足够号召力，与之背道而驰可能吃力不讨好。以太坊发展史说明，因“DAO事件”导致原以太坊分叉后，部分矿工主导的旧链（ETC）市场价值远不如核心技术开发者主导的新链（ETH） 75 。核心技术开发团队在区块链发展方面拥有很大话语权和影响力，因此，技术团队负责人应作为法律规制的重点对象。
此外，近年来多数去中心化应用表层采取“去中心化”治理模式，协议升级、项目迭代、参数变动及项目“财库”的代币调用等倚靠社区投票表决。学者认为，token持有者不仅是区块链的决策者，还是智能合约的当事人，而且涵盖了区块链所有的参与者，故以持币者作为切入点更有利于区块链的调控。token持有者是区块链上最为普遍的群体，调整代币持有者就是在调整所有参与者 76 。不过，把所有token持有者均作为法规调整对象，缺乏区分度，波及面太广，增加规制成本。持有去中心化项目发行的治理代币数量决定了投票权权重，通常大量治理代币主要集中在核心代码开发团队、早期投资机构或应用项目重要参与者手中。在2022年6月，Decentraland DAO投票同意向Decentral Games发放100万美元赠款（以Decentraland发行的加密货币“MANA”支付），比之前最高的社区赠款额度24万美元高4倍。在支持票中，Decentral Games的投票占三分之一。按投票人持有的数字通证（MANA）计算，仅10个投票人就占总投票权的81％ 77 。验证者（或“矿工”）和巨额代币持有者很大程度与投资机构重合，使系统的去中心化运维与治理变得“寡头化”。在代币投票治理实践中，少数富有的实体持有天量代币，普通选民投票率往往很低，高度活跃和受到激励的实体对协议的治理拥有控制权，匿名投票表决使治理实践易被“大户”操纵，这些因素使“去中心化”治理流于表面。在去中心化治理进程中，对这些具有典型中心化的主体（大量代币持有者）的规制应引起重视。
区块链原创技术及去中心化金融集中在公有链，具有全球影响力的技术开发者主要分布在欧美国家，开发者更易受欧美尤其是美国法律与监管机构规制。技术发达国家的法律和监管政策借助区块链金融应用普及，可能将其规制意图推广和渗透至全球。诸如为限制加密资产对市场的影响，2019年6月反金融行动特别工作组实施旅行规则（Travel Rule），旅行规则是美国银行保密法案的延伸，其要求交易双方必须出示各自身份。反金融行动特别工作组要求在2020年6月30日前全部交易所都必须遵守旅行规则，不遵守旅行规则的单位被列为黑名单，视为单位。在2020年6月30日，最终大部分交易所都注册并遵守旅行规则 78 。自2022年9月之后，以太坊的工作量证明机制（PoW）实现向权益证明机制（PoS）的转变。在新机制下，高达45.8％的验证节点分布在美国，排名第二的德国仅占15％ 79 ，这意味着美国监管机构具有通过规制验证者进而规制以太坊的潜在能力，进而通过以太坊规制全球用户，甚至可能将区块链转化为助推“美国国内法全球化”的技术力量，使美国国内法效力突破属地主义限制，打破国际社会通常不支持一国国内法国外适用的原则。
稳定币是加密资产以至整个去中心化金融最重要的支付手段与交易媒介，其中，由企业发行的中心化稳定币（USDT、USDC、BUSD）占稳定币总市值的90%左右，这些中心化发行机构深受美国监管机构影响,其可能根据美国执法部门要求，而选择主动冻结特定稳定币的地址。USDC近年占去中心化稳定币DAI的抵押资产的百分之五十以上，USDC发行机构美国世可公司（Circle）可能应美国执法部门要求，冻结DAI的抵押资产，从而终止该稳定币项目，影响全球交易者。
此外，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）在2022年8月制裁以混币及保护交易隐私为主打功能的去中心化智能合约Tornado Cash，这直接影响了Tornado Cash全球合规用户便利行使该合约，引发巨大争议。综上，去中心化金融事实上存在众多“中心化”的攻击点，可能面临着美国严格的审查和监管，美国强大的监管机构有能力对这些去中心化应用实施管制。美国国家法律借助行政执法机构的巨大能量，已然若隐若现地支配全球加密资产及去中心化金融，进而影响包括中国在内的全球投资者。其中潜藏的系列问题值得研究者高度重视：这种借助区块链实施的全球化规制，是否如学者评述美国长臂管辖原则那样，“肆意扩张域外管辖的原则、规范和标准，形成了法律实力的滥用，超越了国际法治的适度原则，构成了法律霸权” 80 ？中国监管者如何保护本国公民的正当权益，反制国外法的进击？面对区块链领域的金融风险，美国的规制方式多大程度上可供中国借鉴、提升有效监管能力？
作为去中心化的价值互联网，主流区块链的设计理念蕴含着价值判断及对现实世界监管与法律机制部分替代的雄心。新型科技产业与人类生活（特别是金融领域）正密切融合，深度介入社会经济活动，前沿科技本身就是法律问题，而不仅是法律规制对象。研究者必须深入该项技术与行业本身，进行技术∕行业与法律问题的融合研究。在1996年，美国著名法官、法学家弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbook）指出，我们面临作为一个多学科浅薄涉猎者的风险，即把两个知之甚少的领域放在一起，得出的关于这两个领域的结论却更糟糕。法律家们对计算机的理解及他们对新技术的预测很可能都是错误的，这应该让我们犹豫是否能为网络空间制定相关法律 81 。他还指出，当时“网络法”就像是“马的法律”，只是将网络空间可能的纷争及其适用调处的规则拼凑起来，相关法律适用还是要回到合同法、侵权法和财产法中寻求解决依据 82 。
继而，有中国学者尖锐指出，“马法”争议的质疑迫使学者反思所谓研究“网络与法”与研究“马匹与法”一样别扭，只是“样样通、样样松”的学术投机，用拓展新领域的噱头掩盖智识的空洞。弗兰克·伊斯特布鲁克对当下中国法学学者的警示意义是，“不懂不要乱说”。但是，对普遍缺乏相关技术知识背景的中国法学学者来说，近年涉及高科技的法学研究是否都以做足功课为基础，实令人怀疑 83 。至少在区块链法学研究领域，学者设想的一些风险规制路径与法学思考缺乏可操作性，有的政策建议犹如“空中楼阁”，影响了其学术价值，可能干扰政策制定的正确方向，促成不当管制政策，徒增制度成本。
近百年来，中国法学研究自主性严重不足，学者认为，中国追赶法律现代化的进程中，出现了信息社会所带来的某种程度“重新洗牌”的变革契机。这无疑为塑造中国法学的自主性提供了重大机遇。因此，适时转换研究理念就成为一种必然选择 84 。区块链为提升中国法学自主性带来某种机缘，然而，一些法学成果表明，学者对正确把握区块链知识存在很大局限，急于追逐学术热点的后果，很可能只是制造了大量学术泡沫；针对区块链，有学者只是提出“完善区块链相关法律法规及配套制度，加大区块链在金融领域应用的治理” 85 ，这类宽泛建议与有效规制区块链存在遥远距离；个别学者迫切希望实现学术“原创”，围绕区块链生造中式名词与概念，过于牵强。
无独有偶，自2021年“元宇宙热”以来，“元宇宙法学”论文多如过江之鲫，令人目不暇接。然而，大量“元宇宙法学”只是过去三四十年传统“网络法学”的新瓶装旧酒。行业专家指出元宇宙存在不同形态 86 ，但仅有极个别技术背景出身的法学研究者深刻理解了这种差异，进而从基础性技术和架构角度将元宇宙分为中心化元宇宙和去中心化元宇宙，并特别指出前者与网络游戏或社交媒体无本质区别，无须专门法律治理过早介入，后者以区块链网络和加密货币为基础 87 。迄今为止，除了个别学者重视去中心化元宇宙对法律的挑战 88 ，多数研究者无视这种区分。元宇宙法学研究热说明，信息社会虽为塑造中国法学自主性带来机缘，但过于迫切的心态可能与美好设想背道而驰。此外，围绕前沿科技，近年来“数字法学”“计算法学”“算法法学”“人工智能法学”“大数据法学”等盛行一时，研究成果是否守住了“不懂不要乱说”的学术底线，有待考察。笔者认为，弗兰克·伊斯特布鲁克的严厉批评对目前法学学者有警示价值：一方面，与其迫切追赶热点话题，学者不如深刻了解区块链的本质，事先做足学术积累，对技术与行业发展趋势的理解接近行业专家的深度，避免被一些表象迷惑；另一方面，区块链的法学研究应克服当前议题碎片化和缺乏整体贯通的理论视域带来的局限，把握本领域重大议题。
经由各类加密资产与去中心化金融，区块链系统与国家在争夺控制权和治理权，以致一些私主体获得规制社区以至社会的部分“公共权力”，在诸多方面挑战法律与监管规则。公有链的法制挑战需要监管者提升监管科技水平，并尝试填补因区块链而创造的“法律规制真空”。围绕加密资产与去中心化金融多元化应用，建构适应未来社会关系的法律制度与监管对策，应成为区块链法学研究的主流，并在金融风险防范、跨境司法与协作监管、推动技术创新及保障当事人新型财产权利等方面提出有价值的建议。
脚注
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引用本文： 邓建鹏.区块链的法学视野：问题与路径[J].学术论坛,2023,46(03):75-89.
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