内容摘要
比特币、以太坊等流通性和可兑换性较强的高级虚拟货币，本质属性是数字货币。基于区块链技术ICO行为是指首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等数字货币的行为。数字货币不是刑法上的货币，以数字货币为募集对象或发行新的数字货币作为回报的ICO行为，不构成刑法上的货币犯罪。数字货币不是非法集资行为的犯罪对象，因此ICO行为不构成非法集资类犯罪。ICO行为可界定为以数字货币为对象的“准众筹”，不是证券行为，亦不能上升为证券类犯罪行为。实然层面上，“拉人头”和“收取入门费”式ICO取财物行为可构成组织、领导罪，在区分投资者错误认识类型和程度基础上判断ICO行为也可以构成罪。应然层面上，可以通过司法解释方式将ICO行为纳入非法经营罪兜底条款中予以规制。
关键词：区块链ICO虚拟货币数字货币刑法规制
“中国电子技术标准化研究院联合数十家单位于2017年5月16日发布了《中国区块链技术和产业发展论坛标准CBD-Forum-001-2017》，将区块链定义为：‘一种在对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改和可追溯的块链式数据结构，实现和管理事务处理的模式’。”这是目前中国对区块链比较权威的界定。
区块链不仅是一种网络技术，更是一种理念，即去中心化、安全性、高效性。区块链理念和技术已经被运用于物流、零售、互联网金融等诸多领域。“区块链的一个核心要素是用发行数字代币或通证的方式来进行融资，而通证就是证明和表示项目价值的手段。
进而言之，区块链项目发起方发行通证类似于股票发行人，参与者持有通证类似于持有股权，以此来吸引和鼓励参与者支持项目。这种通证往往与真实货币，即法币建立起关联，也使得相关项目的价值由虚拟走向现实，从而大大增加项目的受关注度，加速其开发速度，促成新观念、新思想、新技术的成熟和实际应用。”这种基于区块链技术发行通证类虚拟记账凭证而募集各种虚拟货币的行为，即ICO行为。ICO是相对于首次公开发行股票而言的概念，即首次发行代币或者通证的意思。
简言之，ICO行为是指基于区块链技术而首次发行代币，向众多不特定网民募集比特币、以太坊等网络虚拟货币的行为。
ICO行为主要特点是以网络虚拟货币而非法定货币作为公开募集对象，又以发行新的虚拟货币作为回报。这种融资方式因其创新性在起始阶段并未像IPO那样被纳入监管。随着比特币等虚拟货币的火热，ICO迅速蔓延开来成为网络融资的绝佳选择。
2017年，国家互联网金融安全技术专家委员会发布了《2017上半年国内ICO发展情况报告》，报告显示国内提供ICO服务的平台有43家，上线并完成ICO项目65个，累计融资规模共计63523.64BTC、852753.36ETH以及其他虚拟货币，以2017年7月19日零点价格换算成人民币总计26.16亿元，累计参与人数有10.5万人次。
如此规模的无监管融资，无疑存在巨大金融风险。“中国人民大学法学院副院长杨东指出，不论从发行主体、投资者还是市场的角度来看，ICO都存在风险。
首先，从发行主体来看，ICO涉及非法公开发行证券，涉嫌为等犯罪行为提供渠道，涉嫌非法吸收公众存款、非法经营等风险。其次，对于投资者而言，ICO存在着、内幕交易等风险。第三，恶性短线交易泛滥、黑客攻击、数字货币价值波动大等成为ICO最主要的市场风险，都会对投资者带来难以弥补的损失，也容易滋生投机行为。”
可见，ICO行为不仅具有巨大的市场风险，更有严重的刑事法律风险。
有鉴于此，2017年9月4日，“一行三会”七部委联合友布公告，将ICO定义为“本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”，紧急叫停了ICO项目，全面禁止此项融资活动。但是，ICO作为新兴而高效的互联网金融创新模式，全面地“一刀切”的永久禁止是不太现实的。现行监管政策只是因为ICO严重的乱象，采取“一刀切”地禁止措施进而整肃市场。在如此监管环境下，ICO可能会转入地下或者转移到国外从而寻求规避监管。
可以想见，ICO行为并不会因为目前的叫停而烟消云散，反而可能会滋生更多的违法犯罪活动。但ICO是否构成非法集资、非法发行证券、货币犯罪、金融、、非法经营等犯罪行为，并不能仓猝给出结论。有必要在认清虚拟货币和ICO本质属性的基础上，全面厘清ICO行为的刑法规制思路。
一
虚拟货币的本质属性与刑法属性
ICO作为一种互联网募集资金行为，募集对象是虚拟货币，诸如比特币、以太坊等等，而作为回报的也是虚拟货币。对此，ICO行为是否构成刑法上的货币类犯罪，解决这一问题的前提是如何认定虚拟货币的刑法属性。
虚拟货币的本质属性
对于虚拟货币的法律属性，理论上存在争议。根据人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》，虚拟货币本质上是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的地位。学界有观点认为比特币之类的虚拟货币是一种点对点全球通用加密数字支付系统，也有的观点认为虚拟货币属于一种互联网环境中存在的有价电子数据或者数字货币。
上述观点分别从虚拟货币的经济价值、技术成分、价值计价等多个角度予以认定，可以说均有一定的道理。
但从与法定货币比较的层面上看，首要关注的并非虚拟货币的技术成分，因此虚拟货币是数字支付系统的说法并不具有比较意义。
声音 | 金融壹账通王梦寒：金融壹账通区块链突破三大瓶颈:据极客网报道，平安金融壹账通区块链团队产品负责人，高级产品总监王梦寒在2019年中国国际大数据产业博览会发表演讲时指出，数据隐私问题、系统主导权争议与性能抉择两难是目前区块链应用落地难的三大因素。金融壹账通的区块链FiMAX解决方案已突破瓶颈，实现金融业务场景中的大规模应用。[2019/6/4]
?从物的价值属性上，虚拟货币在特定网络环境中的财产价值已经被广泛地接受。如盗窃游戏币、Q币的行为可以构成盗窃罪。但是游戏币、Q币属于比较低级的虚拟货币，与比特币、以太坊之类的高级虚拟货币相比，后者的流通性和可兑换性远远大于前者。因此，将游戏币、Q币等低级的虚拟货币认定为虚拟商品是妥当的，但是比特币、以太坊之类的高级虚拟货币仅仅认定为虚拟商品是无法完全界定其本质属性和主要功能的。
?事实上，从功能角度看，具有高度流通性和可兑换性的虚拟货币已经具有一般等价物的属性，在互联网环境中完全可以承当货币的价值计价功能。因此，高级虚拟货币与现实社会中的法定货币的区别并不在于其功能和作用，而仅仅在于其在法律上的身份和地位。
简言之，高级虚拟货币因为不是国家发行的货币而不具有法定货币的身份和地位，故而不被官方认可为货币，但并不意味着其没有类似法定货币的功能和价值。如果国家赋予比特币等虚拟货币以法定货币的身份，则其瞬间可以在互联网领域内取代现实中的法定货币，甚至可以走进现实社会成为真正的货币。
因此，在我国虚拟货币实质上是一种没有被国家认可的数字货币。数字货币这一概念既体现了其数字的网络特征，也彰显了其实质上在一定范围内充当货币的本质属性。因此接下来，笔者转而使用数字货币这一用语表述比特币、以太坊等高级虚拟货币。
数字货币的刑法属性
在国家未赋予数字货币以法定货币地位的当下，数字货币并不具有国家信用基础。基于区块链技术的去中心化和去信用化特征，数字货币的信用基础并不是依赖于某一个公司或者个体，而是由参与区块链的所有主体共同决定的。以比特币为例，比特币的价值不依赖于虚拟央行的货币政策，而是根据感兴趣的用户执行特定活动来产生，预计2140年左右总量将达到2100万的极限。
因此，比特币存在着通货紧缩、缺乏内在价值和信用保证等问题。这说明数字货币由于没有强有力的信用基础而表现出价值不稳定的特点。有鉴于此，世界上只有少数国家明确将比特币视为合法货币，而大多数国家并不认可其货币的身份和地位，仅仅将其视为虚拟商品。
就目前而言，《中华人民共和国人民银行法》明确限定人民币是唯一的法定货币，人民银行等七部委发布的《关于防范比特币风险的通知》也明确了比特币系虚拟商品而非法定货币。这一立场和结论是可以想见的。
对于数字货币在刑法上的定位，因其未经国家法律认可，故而不能成为刑法上的货币，仍应被看作是虚拟财产。此情况下，以数字货币为犯罪对象的犯罪，不应构成刑法上的货币犯罪。
既然数字货币并未被赋予法定货币的地位，因此以数字货币为募集对象或者作为支付回报手段的ICO行为，也不可能构成刑法上的货币犯罪行为。未来数字货币成为法定货币时，对于数字货币的伪造和变造行为完全可能构成伪造货币罪、变造货币罪，非法持有、使用假数字货币的也可以构成非法持有、使用假币罪。
二
ICO行为不构成非法集资类犯罪及相关证券犯罪
ICO行为不构成非法集资类犯罪
非法集资类犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资罪。非法集资行为主要有“非法性”、“社会公众性”、“公开宣传性”、“经济利益性”等四个特征。这四个特征是判断非法集资行为的主要依据。
ICO行为募集对象是各种数字货币，作为回报发行的代币也是数字货币。数字货币在特定的交易平台上可以兑换为法定货币。从行为模式上看，ICO行为属于未经有关主管部门批准的归集数字货币从而用于兑换法定货币的行为。
那么，ICO行为是否构成非法集资，这一直是市场上参与主体非常担忧的问题，也有观点认为其涉嫌非法集资。如2017年9月2日，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布99号文，明确指出ICO本质上属于未经批准的非法公开融资，涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币募集，以及涉及金融、等违法犯罪活动，严重扰乱了经济金融秩序。因此，这一问题有必要进行详细论证。
1．数字货币并非法集资行为的对象。
数字货币与法定货币的区别主要在于其身份和流通性的不同。法定货币则包括本国货币和境外货币。数字货币能否成为非法集资行为的对象，这就需要从数字货币、人民币与境外货币三者之间的异同关系进行比较分析。
多数数字货币因不具有法定性和可流通兑换性而不能成为非法集资行为的犯罪对象。
对我国来说，一般意义上的非法集资行为的对象是人民币。至于是否包括外币，一般认为，尽管针对外币的非法集资行为极为少见，但仍然可以构成非法集资行为。从货币的流通性和可兑换性来说，多数国家和地区的法币因其具有一定国家和地区作为货币信用基础，具有全球流通性和可兑换性。因此，针对外币的非法归集行为事实上是对国家外汇管理秩序和金融秩序的严重破坏。另外，刑法上的货币应当是指可在我国国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
声音 | 云象区块链黄步添：技术带来的价值是应用的驱动力:5月17日，由巴比特主办的“2019全球区块链（杭州）高峰论坛”正式开幕，云象区块链创始人、VNT Chain联合发起人黄步添表示，技术本身不是应用的驱动力，只有技术带来的价值才是应用的驱动力。在他看来，区块链应用目前存在如下问题：1.场景有限，不是单个机构能实现；2.隐私安全，包括数据和资产交易的安全；3.性能只适合中低频场景；4.技术标准不统一；5.成本代价。（火星财经）[2019/5/17]
可见，刑法之所以要保护境外货币主要原因有两个：一是境外货币是法定货币，具有国家或者地区信用基础，具有国际认可的身份和地位，可以在国际范围内使用；二是境外货币可以在本国进行流通和兑换，境外货币与人民币之间可以在特定交易中心进行兑换。
从中不难看出，刑法对外币与本国人民币给予同等保护的地位。在伪造、变造货币等货币类犯罪中的这种认定逻辑和对货币的界定应该在刑法典中具有普适性。
因此，应当认为非法集资的对象应当不仅包括人民币，也包括可在我国境内流通或者兑换的境外货币。也可以确认的是，境外货币只所以被我国刑法所保护，主要原因在于其具有法定性和可流通兑换性。多数的数字货币本身虽具有一定范围内的可流通兑换性，但不具有法定货币的属性，不能被看成是类似于人民币的一般等价物。
事实上，“一种不经过任何银行和其他中介机构的跨境自由流转的货币会给监管带来很多问题，给、贩、暗网交易创造更大的空间，损害主权国家以征税为主要手段的财政汲取能力。”有鉴于此，比特币之类的数字货币在多数国家并不是法定货币。因此，对于归集不具有法定性的数字货币的行为并不构成非法集资类犯罪。
在国外具有法定货币地位的数字货币也不可以成为非法集资行为的对象。
以比特币为例，虽然没有被我国认定为法定货币，但仍有国家认可其为法定货币。首先需要明确的是，个别国家承认比特币的法律地位，并不等于认可其作为法定货币。这是完全不同的法律定性。如中国、德国、日本，将比特币视为商品或者资产。
但是比特币的广泛运用也促使个别国家赋予其货币地位，如卢森堡、瑞典等。此情况下，向不特定公众归集比特币的行为是否可以构成非法集资类犯罪，是一个新的问题。
比特币一旦成为某个国家的法定货币，意味着比特币可以和外币进行兑换，或者比特币可以在该国自由流通。那么，此情下比特币已经成为真正的货币，而不再局限于互联网的虚拟空间里，已经走出虚拟社会进入现实社会，并获得合法身份和地位。诚然，比特币的国际认可度目前还不具有广泛性，但是只要存在部分国家接受并认可它，它就可以“堂堂正正”地进入现实社会发挥一般等价物的作用。
众所周知，除了国际货币，其他法定货币的流通性在世界范围来说均是相对的。所谓相对流通是指法定货币在本国或者本地区可以自由流通，一旦进入其他国家或者地区，需要兑换成本币加以使用。
然而，可以发现比特币也会因为部分国家的承认，也开始具有了这个相对流通的特性。有所区别的是因为承认比特币合法性的国家相对较少，比特币可流通兑换的范围相对较小。但是考虑到某些货币具有广泛流通性，比特币实际上可能通过兑换美元而在全世界范围内发挥货币流通作用。
因此，比特币被部分国家认可并赋予法定货币地位后，已经事实上在世界范围内承当一般等价物的功能。这种情况下，从实质解释的角度讲，针对比特币的非法归集行为，似乎已经符合非法集资的行为特征和目的。
接下的问题是，如果承认对于比特币的非法集资行为，那么自然会产生一个刑法不协调的问题，即我国刑法是否要承认比特币属于法定的境外货币的身份和地位。应当说，在我国比特币并不能被视为境外法定货币。
?其一，比特币的发行主体并非来源于国家或者某个地区。“但货币具有根本的宪法意义。发行货币和维持货币信用都是主权国家或类国家体的主要权力。”因此，作为一个主权国家并不能接受或者认可这种没有国家信用的数字货币，否则将会使得大量而广泛存在的数字货币成为刑法上的外币。这显然不妥。
?其二，区块链技术并非没有漏洞，依附于区块链技术的比特币仍然没有法定货币的稳定性和安全性。“即使区块链能够完美运行，其设计、实施和使用都是由人来完成的。虽然其表现形式是客观代码，主观意图对这一系统仍有影响。区块链容易受到自私的行为、攻击和操纵的影响。其合法实践范围本质上是一个治理问题，而非计算机科学问题。区块链开发者并未充分认识到这一点，便莽撞闯入了法律学者争论了几个世纪的领域。”
因此，区块链作为比特币赖以存在的基础技术本身存在风险，虽然目前没有出现大的问题，但是比特币一路飙升的价值也着实反映出其价值的不稳定性。对这样一种难以把控的数字货币，在目前世界各国均不能完全掌控的情况下，我国也并没有认可其成为法定货币的必要性和可行性。因此，在我国，比特币既不是法定货币，也并不能被看作是非法集资类行为的犯罪对象。
数字货币不能成为刑法上的货币，但毕竟是一种虚拟商品，是一种财产。从财产这个角度，有观点进一步认为数字货币可以成为非法集资类犯罪的对象。“在相关司法解释中，非法集资行为中的‘资金’，既包括金钱，也包括其他财物。比特币等主流数字资产可以在海内外各数字资产交易平台自由买卖，具有明确的市场价格，可以给持有人带来真实的物质利益，故而其可以纳入刑法第九十二条第四款‘依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产’中的‘其他财产’。
声音 | Global Blockchain首席执行官：区块链可提升企业会计和治理自动化程度:据Coincryptorama消息，Global Blockchain首席执行官Shidan Gouran近期接受采访时表示：区块链技术是投票的完美解决方案。同样的，区块链也可以改变企业中的一切，因为该技术将使会计和治理更加自动化。据悉，目前该公司正在研究一个去中心化的网络和企业项目——“Stratus Marketplace”，以期提升企业自治，从而减少运作成本。[2018/11/8]
根据中国人民银行等四部委在2013年发布的文件，比特币属于虚拟商品，个人可以合法持有和买卖。再据2017年通过的民法总则，网络虚拟财产受法律保护。因此，比特币等作为具有对应市场价格的主流数字资产，属于刑法中规定的‘其他财物’，应当没有太大争议。”应当肯定比特币等数字货币作为虚拟商品被认定为刑法上的“财产”，是早已经被理论和司法实践所认可的，但是这一观点的论证前提是存在问题的。非法集资行为中的“资金”可以包括金钱，但不能包括其他财物。对于数字货币的归集行为不能被看作是一种非法集资行为。
?从文义解释论角度看，非法集资行为在刑法上被界定为非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款，而存款概念的来源是《中华人民共和国商业银行法》。
一直以来，银行的存款业务包括人民币存款业务和外币存款业务，但均是法定货币。因此，不管是直接的非法吸收公众存款，抑或是变相的非法吸收公众存款，其行为所针对的也必然是法定货币，即人民币或者外币。尽管我们不得不承认比特币具有世界流通性，也确实被部分国家认可其合法性，但是只是作为一种金融工具或者金融产品而被赋予合法性，并非外币。
?从目的解释论角度看，非法吸收公众存款罪和集资罪，所要保护的社会利益都是金融秩序。因此，只有当犯罪行为对象针对的是金钱时，才会侵害到金融秩序。对于非法归集其他财产行为，即使财产数量和规模再大也并不会直接侵害金融秩序。事实上，对其他财产的归集行为，一般来说属于合法行为，更不存在犯罪问题。
因此，比特币等数字货币目前在我国只是虚拟商品或者是虚拟财产，不具有法定货币地位，不是刑法上的“金钱”，不能成为非法集资犯罪行为的对象。
2．ICO行为一般不存在承诺还本付息或给付回报的特征。
多数情况下，ICO行为通过募集数字货币，并支付另一种数字货币作为回报或者对价，即所谓的代币发行。在代币发行模式中，以区块链项目的名义发起，发起者将募集而来的数字货币兑换成法定货币然后用于项目活动或者其他用途，从而实现融资获利。在这个过程中，一般来说融资方和投资方都是通过数字货币完成众筹活动或者投融资活动，并且项目方支付对价的方式一般是代币，除此之外并不会额外地给付回报。
“非法吸收公众存款罪的行为应当具有‘承诺回报’的特征，这是判断的一个关键点。而ICO从目前来看是不具备这一特征的，投资者凭借对项目的前景的判断而进行投资，项目发行方并未有明示或者暗示的承诺回报的举动，这就使得ICO在入罪条件上根本避免了落入刑法176条的规制范围。”
因此，对于一些没有承诺回报的ICO行为，显然不具有非法集资的“经济利益性”的特征。但也确实存在通过炒作代币的价值，使得代币在项目方发行后的价值暴涨，进而使得投资方可以转让代币而获利。这种行为因为不存在项目方的给付行为，而不能认定为非法集资的“还本付息或者给付回报”。对于通过积分返还、支付红利等方式给予投资方以经济利益的ICO项目，这种行为虽然符合非法集资“经济利益性”特征，但是终因募集的是数字货币而非金钱，也不能认定为非法集资类犯罪。
综上，尽管通过对数字货币的归集，结合数字货币的可兑换性和流通性，可以完成融资行为且这种行为也确实间接破坏了金融秩序，甚至滋生了、非法买卖外汇等犯罪，但是不管是形式解释还是实质解释的角度，均不宜认定为非法集资类犯罪。
ICO行为不构成证券类犯罪
ICO这个名词借鉴于IPO，但是ICO发起者因为不愿意看到这种行为被证监会监管，所以币圈内人士倾向于将此类行为定义为众筹或者众售。2017年9月份，我国相关部门联合发文已经明确禁止了这种ICO行为，但却没有将ICO行为予以清晰界定，而是笼统称之为非法融资行为。不可否认，ICO行为本质上是一种融资行为。
然而，既然明确为非法融资行为，但对应的禁止性法律规范是什么，是何种非法融资行为，均没有明确界定。ICO行为所发行的代币某种程度上可以被看作是具有财产性、流通性、风险性和收益性的权利凭证，因此ICO行为外在特征与证券发行存在高度相似性。那么，ICO行为是否可以被视为证券发行行为，进而纳入证监会监管范围。
有观点认为，“由于ICO包括产品类项目、收益类项目、股权类项目等不同的项目类型，在进行监管时建议采取分类监管和穿透式监管的方式。其中，股权类项目可以纳入《证券法》的调整范围内，对其进行合规性监管。建议在修改《证券法》时对证券的概念进行抽象性、兜底性的规定，适当扩大证券的外延。”追问之，能否将ICO行为视为刑法上的擅自发行或者欺诈发行股票、债券等证券犯罪行为？这些问题的回答取决于如何界定ICO行为的本质。
1．实然层面上，世界各国政府并未将ICO行为认定为证券行为。
对于ICO的认识，各国政府基本处于摸索和研究阶段，并没有给出清晰的认识和监管思路。是否应该监管，由什么机构按照什么规则进行监管，均处于未知的探索讨论阶段。作为接受比特币的国家，“美国对于ICO的态度也很不明确，但基本上就ICO是否应该受到《证券法》的规制存在两种相反的意见。
普遍认为ICO可以通过美国证券法判例中确立的Howeytest来认定，同意的观点认为ICO满足了证券定义中的传统特征，尤其是参与ICO的投资者在购买之时对收益有一定的期待，ICO的代币也的确存在一定的投资性和投机性；反对的观点认为ICO的代币发行仅是一种出售虚拟货币的折扣行为，并没有提供任何实体，代币主要是用来在项目中使用的，且是一种全球化的投资行为，不应被任何中心化的监管部门或银行控制”。
可见，ICO行为与证券行为既有相同之处，也有不同之处。鉴于其特殊性和目前研究不到位，各国政府一般采取谨慎的态度。我国采取了全面禁止的做法，事实上也是一种谨慎的态度。在禁止的情况下，我国相关部门并未给予ICO确定的法律归属和定义，没有将其界定为证券。立法上未作修改之前，数字货币在法律上只能界定为虚拟商品，ICO所产生的代币不应被视为证券，而ICO行为也不应认定为证券发行行为。
2．应然层面上，ICO行为本质上属于针对数字货币的“准众筹”，不应界定为证券发行行为。
“众筹一词来源于英文的‘Crowdfunding’，顾名思义就是大众筹资或者公众筹资”。众筹为中小微企业通过互联网平台向社会不特定公众融资并用于完成特定目标项目提供了便捷的融资渠道。“根据中国人民银行发布的《中国金融稳定报告》，众筹融资是指通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式”。
众筹可以分为营利性众筹和非营利性众筹。其中，营利性众筹在公众性、项目发起的方式、获利性、风险性等诸多方面与ICO行为均雷同。唯一不同之处在于ICO行为针对的对象不是现实的金钱，而是数字货币。上文已有述及，数字货币与法币存在区别，虽然融资模式相同，但是对象不同导致行为性质亦不同。笔者姑且将针对数字货币的ICO行为定性为“准众筹”。无论是众筹，还是ICO，均属于新兴的互联网金融范畴。
传统的证券监管并未将众筹和ICO纳入监管范畴，其中最为直接的原因在于众筹与ICO不是一种狭义上的证券行为。
虽然我国法律对于证券没有明确的定义，但是对证券的种类，《证券法》明确规定的包括股票、债券、基金和国务院依法认定的其他证券。时至今日，国务院并没有依据《证券法》认定任何一个“其他证券”。可以说，法律明确规定证券仅仅是指股票、债券和基金。因此，ICO行为即便具备了证券发行行为的某些特征，在理论上可以归属于广义的证券范畴，但在实践中仍不能认定为证券发行行为。
3．ICO行为不能上升为刑法中的证券类犯罪行为。ICO行为虽然违规，但是属于金融监管法规层面的违规行为。
从违规认定主体上看，并非证监会一家对ICO行为予以禁止，而是联合了所有金融监管部门共同予以规制。一方面，因为新兴的ICO行为没有相应的监管法律，也没有对应的监管机构。另一方面，事实上相关金融监管部门对ICO行为认识并不成熟。
如此，相关监管行政法规尚缺乏，监管机构尚不明确，如何处以有效的行政处罚均不明确的情况下，冒然将之纳入证券类犯罪予以刑罚，不仅违背了罪刑法定原则，也不符合刑法的谦抑精神。刑法在面对一种新的技术，一种新兴的互联网金融业态，应该时刻保持谦逊的态度，而不应越俎代庖地主动介入规制。
笔者认为，ICO行为虽然是一种类似于证券发行的融资行为，但仍应坚持规范形式解释原理对擅自发行股票、公司、企业债券罪与欺诈发行股票、债券罪作严格解释，不应将ICO行为扩大解释为发行股票、债券行为。即便是ICO项目是以股权、债券销售的名义，也不能认定为一种证券发行行为。
三
ICO行为的刑法规制路径
虽然ICO行为不能构成非法集资类犯罪，也不能认定为证券类犯罪，但并非不能入刑。事实上，ICO发起方为了达到募集数字货币从而换取金钱的目的，往往采用、等各种犯罪手法，在换取金钱过程中也容易夹杂一些逃汇、非法买卖外汇、等违法犯罪行为。因此，对于ICO行为的法律规制，并不能一概而论，应结合其具体情况具体认定。
“拉人头”和“收取入门费”式ICO取财物行为可构成组织、领导罪
ICO行为确实可能会存在层级的问题，如下级筹集比特币汇集给上级，如此形成多个层级，并最终使得项目发起方获得足够的比特币用于兑换金钱从而实现发行代币的目的。对此，很多观点认为这种基于区块链技术层级式的募集数字货币的行为，构成组织、领导罪。笔者认为，ICO行为中如此汇集比特币或者其他数字货币的行为与传统的行为存在区别，并不一定构成组织、领导罪。
刑法上的行为是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬和返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，取财物，扰乱经济社会秩序的活动。
因此，刑法上的行为的本质特征在于两点：一是存在三级以上的层级关系；二是计酬和返利的依据是参与人数。对于目前市场中乱象百出的ICO行为，并非都满足行为的上述两个本质特征。
第一种情形：对于存在三级以上层级关系的ICO行为，仅仅在依据发展人员的数量作为发行代币、返利的依据情况下，才可能被定性为组织、领导罪。
当然，由于目前组织、领导罪的构成要件中要求“取财物”的要素，仍然需要考虑这一要素是否具备。取财物虽然被夹杂在组织、领导罪的罪状表述之中，但它却是认定组织、领导罪的关键要素。从某种意义上讲，组织、领导活动只是手段，此类行为的本质还是。笔者非常同意这一论断。
?从刑法典条文设置上看，组织、领导罪系《刑法修正案》增设，以《刑法》第224条之一的方式被安置在合同罪之后。根据体系解释论的方法，组织、领导罪与合同罪必然存在相似特征，否则立法技术上不应作如此安排。细究之，可以发现取财物是合同罪和组织、领导罪两个罪名唯一高度雷同的要素。因此，应当肯定取财物是组织、领导罪的必要要素。
?从法文表述和的立法沿革上看，刑法上的行为原本被规定在非法经营罪的兜底条款之中，后又被《刑法修正案》增设为单独的组织、领导罪。这种立法上的变革使得行为发生了性质上的转变：从经营型改变为型。因此，“这个概念在我国刑法中的界定也发生了根本性的转变：本来是一种经营方式，就此而被我国刑法确定为一种方式”。
有鉴于此，如果ICO项目发起方利用手法取财物的，自然可以认定为组织、领导罪，但若只是出于融资的目的，项目发起方确实存在真实的使用资金项目和实际经营的目的，即便采用了手段，可以行政处罚，但不宜认定为组织、领导罪。进而论之，这种情形也不可以按照非法经营罪处断。组织、领导行为既然已经独立成罪，意味着这种行为已经被刑事立法予以明确，原本非法经营罪中的行为已经没有存在的必要。
在刑法典中，不应存在两个行为而分别规定于不同的罪名之中。反论之，对于型行为以外的行为，如团队计酬式的行为，如果可以构成犯罪，《刑法修正案》则不会加入“取财物”的要素而将之排除在犯罪圈之外。因此，对于没有取财物的ICO行为，即便存在团队计酬式的手段，也不构成非法经营罪。
第二种情形：虽然存在三级以上层级关系，但是并非依据参与ICO人数作为发行代币、返利的依据的情形，并不能认定为组织、领导罪。
ICO行为中，数字货币的募集有可能是多层次的，具有纵向和横向的交易形式，但在这种募集数字货币过程中，完全可以不依赖参与人员作为发行代币、返利的依据。这种情况下，募集数字货币的行为方式并不具备的基本模式，即不属于“拉人头”和“收取入门费”的行为类型。募集数字货币依赖于交易行为或者投资行为，而交易行为和投资行为的重心在于数字货币的归集，而不在于参与人员数量或者对人员参与时收取入门费。因此，对于表面看似具备部分特征的ICO行为，应按照行为主要特征予以认定。对于不属于“拉人头”和“收取入门费”的ICO行为，不应认定为组织、领导罪。
值得一提的是，行政法意义上的行为与刑法上的行为在概念的外延上存在不同。上述的ICO行为，虽然不宜认定为刑法上的行为，但有可能构成行政法意义上的行为，比如团队计酬式的ICO行为，可以行政处罚，但不构成组织、领导罪。
在区分投资者错误认识类型和程度基础上判断ICO行为是否构成罪
“在当前ICO市场上，大致有三类项目：一类是纯粹的；第二类是想来圈钱的，看到市场一片火热跟风投钱；第三类是真正做项目的。”这种说法或许不够严谨，但多少反映出ICO一度出现的乱象和诸多圈钱的不法行为。众多投机者利用区块链技术优势和数字货币在互联网虚拟空间大行其道的监管空档期，包装出看似高大上的项目，进而形成了和圈钱的犯罪套路。
有人将这样的套路概述为，“ICO的流程基本上可以简化为：融资方发布项目，投资者以比特币等虚拟数字货币出资，融资方向投资者发放项目代币。以逐利为目的的投资者之所以愿意出资来资助项目，其根本目的在于推动项目的升值，从而带动项目内的代币的升值，进而卖出其手中所持有的项目代币，获得利益。”
在ICO行为过程中，很多时候投资者关注的并不是项目本身的真实性和可投资性，因为其获利并不依赖于项目运作，而是依靠炒作代币使其升值进而转手获利。在此情况下，如果发行的ICO项目是虚假项目，在发布之初就以取投资者财产为目的，是否构成罪，不能武断地给出结论。这种模式可以用公式简要表示为：
项目虚假＋投资人没有基于错误认识处分财产＋炒币获利=罪？
首先，在现有行为要件中，要求投资者必须基于错误认识处分财产。
刑法理论上一般认为，罪的基本逻辑构造为：行为人实施行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。因此，罪属于一种需要行为人与被害人互动和共同参与完成的犯罪，被害人若无错误认识进而不处分财产，则不可能犯罪得逞。
因此，基于错误认识处分财产是罪的必要要件，是行为不可或缺的组成部分。如果ICO投资人没有错误认识，ICO行为人不可能构成罪既遂，存在未遂的可能。
其次，若投资人的错误认识与法益无关，也不能认定ICO行为构成。
并非基于任何错误认识，都可以构成罪。被害人的错误认识属于与法益有关的错误认识。如果被害人基于与法益无关的错误认识作出了财产性处分行为，就能够认定行为人成立罪。而对于与法益无关的错误认识，如有关动机、目的、价值判断的场合、未来未知事实的场合等情况下的错误认识，行为人不构成。根据这一论断，对于ICO投资者基于与法益无关的错误认识给付数字货币参与ICO项目的，亦不能构成罪。
详细展开可表述为：一是投资者对项目虚假性有明知，但基于渴望获得代币的动机和目的参与ICO的，不构成；二是投资者明知项目虚假，但自认为代币比自己原本持有的数字货币更有升值潜力，而自愿参加ICO，也不构成；三是ICO项目发起人在项目开始时夸大宣传代币未来的价值，投资者参与ICO项目获得代币后发现其价值并未达到发起人预判的价值，也不构成。
最后，投资人错误认识程度不同也影响ICO行为的认定。
根据错误认识程度不同，可以将错误认识划分为“主观确信”、“抽象怀疑”、“具体怀疑”、“没有错误认识”等四种类型。其中，主观确信是指被害人认为行为人所表述的事实是确定真实的；抽象怀疑是指被害人察觉到行为人所表述的事实具有不真实性，但却无法辨别或者无从辨别；具体怀疑是指被害人察觉到行为人所表述的事实具有不真实性，能够辨别但不去辨别；没有错误认识指被害人确切知道行为人所表述的事实是虚假的。
在主观确信和没有错误认识这两种情况下，被害人的认识内容都是确定的，要么有错误认识，要么没有错误认识，对于罪认定来说不存在疑问。ICO投资人基于主观确信而处分财产的，ICO项目发起人成立罪既遂。ICO投资人基于没有错误认识而处分财产的，属于投资人自我管辖的范畴，即便存在他人的行为，但也不应由他人负责。此情况下，ICO项目发起人不构成罪。
而对于抽象怀疑和具体怀疑这两种认识状态，需要予以论证。抽象怀疑和具体怀疑均是对ICO项目虚假的可能性认识状态，并不确定地认识到虚假项目。抽象怀疑是虽有怀疑，但ICO投资人对项目并没有核实的能力和办法。ICO投资人只能依赖于对区块链技术的信赖和ICO项目发起人的可信度作出判断。这种判断是缺乏可靠的依据的，相对应的是，ICO项目发起人利用其信息优势和技术优势使得ICO投资人陷入抽象怀疑的错误认识并基于此错误认识而参与项目。
因此，ICO投资人所处于的弱势地位是ICO项目发起人造成的并加以利用的条件，应当认为ICO项目发起人构成罪。具体怀疑也是对ICO项目真实性和可靠性存在怀疑，但与抽象怀疑不同的是，此时ICO投资人具有核实的能力和办法。ICO投资人若没有经过核实，宁愿盲目相信ICO项目发起人参与项目的，表明其清晰地意识到自己可能被，仍参与项目，应当自行承担自己财产权益的侵害结果。对于ICO投资人怠于维护自己的合法权益的情形下，刑法没有主动介入强加给予保护的必要性。这种情况下，ICO项目发起人并不构成罪。
应然层面上可以通过司法解释方式将ICO行为纳入非法经营罪兜底条款中予以规制
目前，随着区块链技术和数字货币的发展，确实存在基于区块链技术并利用数字货币的全球流通性和可兑换性，进行大量的和外汇等违法犯罪行为。最为常见的莫过于比特币。“由于比特币只是特定虚拟商品而非作为一般等价物的货币，利用比特币支付与交易系统能够脱离外汇管理制度以及金融刑法保护机制的震慑，将人民币兑换成世界上主要国家和地区法定货币并且不需要实施任何性使用海关、外汇证明文件的行为”。这无疑已经成为时下最为完美的兑换外汇的方式。
大量的比特币与法币的兑换，也为提供了畅通无阻的渠道。这种违法犯罪行为本身并不属于ICO行为范畴，但其顺利实施往往需要ICO作为重要的组成部分。因为通过ICO行为可以大量募集到数字货币，进而使用数字货币与法币进行兑换实现等犯罪行为。
一般来说，犯罪难以查证，而利用数字货币进行跨国兑换外币行为也很难认定为购外汇罪、非法买卖外汇类非法经营罪，因此从ICO行为环节寻找规制的突破口成为现实的选择。但是，ICO行为本身是否构成非法经营罪，不能想当然地给出结论。
1．从实然层面上看，现有非法经营罪本身无法包含ICO行为。
非法经营犯罪行为是一种严重扰乱市场秩序的行为。非法经营罪的客观要件设置主要有三个要素，即“违反国家规定”、“未经许可或者批准”和“情节严重”。然而，ICO行为并未违反国家规定。
根据《刑法》第96条的规定，刑法上的违反国家规定有两类情况：一是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；二是视为违反国家规定的情形，即违反以国务院名义制发的文件。其中对于以国务院名义制发的文件，是指经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，应当具有法律依据或者与行政法规不抵触，并且在国务院公报上公开发布。
反观ICO行为的行政规制，因其突如其来的新生特性导致法律和行政监管应接不暇，目前监管机构不明，法律依据和行政法规缺失。有鉴于区块链技术和代币发行行为的野蛮生长和蔓延，2017年9月中国人民银行等七部委匆忙出台了《关于防范代币发行融资风险的公告》，全面禁止了代币发行行为。
该《公告》虽然明确指出其依据《中华人民共和国银行法》等法律法规而做出此规定，但该《公告》的效力层次并不能视为刑法上的“国家规定”。
首先，该《公告》以中国人民银行等七部委的名义发布，并非以国务院的名义。其次，虽有法律法规依据，但是却并未将《公告》上升至法律法规或者国务院决定、措施、命令的效力层面。最后，从《公告》文本看并没有国务院常务会议的通过或者批准。
笔者认为，该《公告》只能作为中国人民银行等七部委联合发布的部门规章，不是刑法上的“国家规定”，也不应视为刑法上的“国家规定”。因此，ICO行为并不能构成非法经营罪。
2．从应然层面上看，可以通过司法解释方式将ICO行为纳入非法经营罪兜底条款中予以规制。
虽然目前在行政监管法规和措施未能及时跟进的情况下，无法认定ICO行为构成非法经营罪，但并非意味着这种行为没有刑法规制的必要性。
首先，ICO行为本身具有严重扰乱市场经济秩序的危害性。
从行为危害性角度看，ICO行为已经远远超出了行政法调整的范畴，应当予以入罪。ICO行为具有非常高效且便利的特性，能在短时间内大量募集数字货币从而达到变相归集资金的目的，且具有无准入资质、无监管合规、无国界等特点。尽管对于ICO行为的法律定位尚不明确，但毫无疑问这种行为具有严重的金融风险和安全隐患。对于广大投资者来说，ICO行为本身的市场风险、法律风险和技术风险都是极大的且不可控的。行政监管的处罚措施限于其轻度性和手段有限性，导致对ICO行为处罚力度过轻，不能达到处罚与其行为社会危害性相匹配。这种严重损害金融管理秩序和投资者合法权益的行为，是行政监管所力不从心的。
其次，与非法经营犯罪行为相比，ICO具有同等的刑事可罚性。
非法经营罪对兜底条款的司法解释众多，足有11种类型非法经营行为被纳入“其他严重扰乱市场秩序行为”之中。纵观这些非法经营行为，与ICO行为比较接近的有非法买卖外汇行为、非法从事证券、期货、保险业务行为。虽然ICO行为针对的是数字货币，并非外汇、证券、期货和保险，但是除了对象的不同，行为模式和行为内在的社会危害性并没有“质”的区别。
仅仅因为ICO行为欠缺“国家规定”的要件，囿于二次违法性原理的限制而不能上升为犯罪行为，但并不意味着其行为没有刑法上的可罚性。换言之，ICO行为实然层面上虽不具有刑事违法性，但是却在应然层面上具有刑事可罚性。这并不矛盾。
最后，依靠类犯罪和犯罪规制ICO行为存在片面性和“鞭长莫及”的尴尬
前文已有述及，对于部分类型ICO行为，因其具有和行为成分，可以被认定为罪或者组织、领导罪，但是仍然存在司法认定上的困难。一方面，并非所有的ICO行为都具有的特征或行为成分。另一方面，即便存在行为成分，由于区块链技术的去中心化特征，难以锁定的证据，往往对区块链项目的真实性无法核实。限于区块链技术的复杂性，司法实践一时间无法有效应对证据取证困难的问题。
反观之，非法经营罪的取证要求和证明标准，远远比之罪较低，并不需要对区块链项目进行真假的核实。因此，从司法层面上，ICO行为认定为非法经营犯罪行为，也能满足现实司法需求。故而，ICO行为在应然层面上具有上升为非法经营犯罪行为的必要性。
当然，ICO行为上升为非法经营犯罪行为，仍然需要具备一定的前提条件。
首先，针对ICO行为的行政监管法规要到位。
没有对应的行政法律法规，刑法的介入既违背二次违法性原理，也不符合罪刑法定原则的要求。只有行政法律法规对ICO行为予以全面规制后，才能进而发挥刑法保障法的作用，从行刑衔接的角度对ICO行为形成立体的法律规制。因此，需要将《关于防范代币发行融资风险的公告》的相关规定和精神上升为国务院的决定或者行政措施。
其次，不宜直接援引非法经营罪的兜底条款对ICO行为予以规制。
“理论上将司法实践中非法经营罪堵截条款构成要件的异化归结于《刑法》第225条第4项具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定，仅是一种虚假的表象性认识。因此，非法经营罪堵截条款的异化之罪，不应固守于从立法规定上去寻求，而应转向与立法规定相对应的司法过程中去寻找”。
非法经营罪在理论上一直被诟病为“口袋罪”，并非因为兜底性条款的存在，本质原因在于兜底性条款的司法擅断。
因此，ICO行为的入罪仍需要谨防司法擅断，在司法层面上应限缩适用非法经营罪的兜底条款。如果放任司法人员任意援引兜底条款将ICO行为纳入非法经营罪规制，则是一种彻底的司法擅断，带来罪行擅断的弊端。因此，最为妥当的方式仍是通过司法解释的方式将ICO行为明确列举为非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并从非法募集数字货币的数量和投资者人数等方面予以认定其“情节严重”。
结语
“互联网思维突破了习惯性思维的束缚和解决一般问题的模式，将现有的知识、经验以及技术进行整合、改组、重构，创造出前所未有的思维成果如认知体系、计划方案等来指导现代科技条件下的活动行为，成为推动现代经济发展、社会变革的重要思想源泉”。
区块链技术无疑是互联网思维的一次飞跃和重大革新。不得不说，基于区块链技术的ICO行为也是互联网金融的创新和进步。技术革新和金融创新都是社会进步的必要条件，本身并无对错，错的是恶意利用这一技术的行为人。面对基于区块链技术和数字货币衍生的各种违法犯罪行为，我们不应动辄想到增设罪名。
对于区块链技术和ICO行为的刑法观应当是理性和谨慎的，不应因为革新和进步过程中的乱象而盲然发动刑罚权。这应是我们一贯坚持的刑法介入理念。
ICO行为的乱象虽被我国有关部门紧急叫停，但在漫无边界的互联网世界里，并不可能完全杜绝此类违规运作行为。在行政监管法律法规没有及时跟进的情况下，刑法应淡然处之，在坚持既有归责理论的前提下，既不能自乱阵脚肆意入罪，亦不能放任不管听之任之。
本文来源于《东方法学》2019年第3期第137-148页。转引转载请注明出处。
责任编辑：胡鹏汪溥
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