一、引言
虚拟货币出现以来，堪称无与伦比的暴涨程度一方面让一个个先到的投资者获得数以亿计的红利，另一方面也让一部分场外观望的投资者心痒着急起来。
场外投资者这种着急上车的心态给了一些犯罪分子可乘之机，利用宣传发币、出售矿机、托管矿机或虚拟币理财服务等等业务，投资者本金，实则没有开展任何业务。而这批案件最终往往会被司法机关以集资罪进行处理。
本文以虚拟货币和集资罪交叉的案件出发，总结此类案件要点，与法律行业同行进行探讨，也希望能为区块链行业从业者带来帮助，减少此类刑事风险。
检索网站：Alpha 法规库
检索日期：2023年6月10日
关键词：“虚拟货币”、“刑事案由”、“集资罪”
本次检索，共检索到159篇文书。其中基层法院96篇，中级法院53篇，高级法院10篇。
二、什么是集资罪
集资罪是刑法规定的一种金融犯罪，集资行为虽然同样符合普通罪的内涵，但集资行为不仅侵犯了财产权利，而且妨害了国家金融秩序，因此将受到更严厉的刑事处罚。
中华人民共和国刑法（2020修正）
第一百九十二条 以非法占有为目的，使用方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
简单来说，集资罪属于一种特殊的罪，直接按照集资罪的刑法规定进行处理。
与集资罪联系紧密的另一犯罪是非法吸收公共存款罪，两者之间的区别在于：
非法吸收公共存款罪吸收资金后有相对真实的投资项目，目的是通过募资盈利。
而集资罪则简单粗暴，犯罪分子吸收资金的目的就是为了本金。
两者非常相近，甚至一部分的犯罪构成是规定在同一法规中的，比如2022年新修订的司法解释中，两者存在很大程度上的重合。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资司法解释》”）
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
……
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
第七条 以非法占有为目的，使用方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资罪定罪处罚。
从以上的司法解释，不难看出，非法吸收公众存款罪和集资罪最重要的区别就是是否通过方式吸收资金。
（一）如何区别集资罪和非法吸收公共存款罪
既然集资罪和非法吸收公共存款罪如此相似，量刑上却完全不同，那集资罪和非法吸收公共存款罪就成为了一个需要重点关注的问题。
在《非法集资司法解释》司法解释中为集资罪的非法占有目的作出了明确规定：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条 以非法占有为目的，使用方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资罪定罪处罚。
使用方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资罪定罪处罚。
落实到虚拟货币行业，行为人吸收资金却不打算实际经营的当然构成集资罪，比如发币售卖而没有实际的虚拟货币产品，进行矿机托管业务而没有实际的场所和设备。
但司法实务中也会将一部分恶意炒作虚拟货币价格的虚拟货币发行方作为集资罪处理，比如2017年暴雷的“能量锎（kāi）”网络投资平台案件。
案号：浙江省高级人民法院（2020）浙刑终9号
2016年，夏某建立了“能量锎”投资平台，先根据发展下线数量无偿分发相应数量的虚拟货币“锎币”增加用户数量，再通过人为操作控制“锎币”在平台中的价格，让“锎币”不断上涨。促使后来的投资人以更高的价格购买“锎币”，让前手投资人获利。
“锎币”在2016年6月价格为16美元，2017年9月涨至大约33美元。
实际操作中，比如投资人投资16美元兑换出1“锎币”，又通过平台上各种无偿获取“锎币”的方式无偿获取1“锎币”，然后夏某等人操控“锎币”上涨至32美元，投资人售出“锎币”就能获得64美元，相当于用16美元本金获取到了64美元本息，而这64美元都来自于后手投资人的投资款。
夏某等人也在过程中将手中的大量“锎币”多次套现，并将所得钱款用于个人购房、购车，用于个人的花销挥霍之中。
这场庞氏局也很快暴雷，2017年9月因夏某等人无力兑现“锎币”价格，案发时“锎币”价格已经跌至0.3美元，仅法院查明的投资人损失就有4.45亿元，
最终，杭州中院对夏某等人的行为定性为集资罪，对夏某判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
该案件就是非典型的虚拟货币集资犯罪，虽然“锎币”确实存在，但法院结合事实判断“锎币”不具有实际的价值，并且夏某将所获的钱款用于个人花销挥霍，法院最终也以集资罪对夏某等人进行了处理。
虚拟货币的其他经营者也应当引以为戒，首先操纵虚拟货币价格一定存在各种严重的刑事风险，其次，对于货币发行所获得的公司资金收入应当通过合规的方式转化为个人收入再进行使用消费，否则也可能面临相应的刑事风险。
在笔者之前的文章《一文讲透丨中国涉虚拟货币类案件大盘点》中，详细介绍过国内涉虚拟货币的犯罪：
读者可能会发现，由于虚拟货币的虚拟性，没有实体商品，经营过程中往往只有资金的流动，所以虚拟货币集资罪和犯罪的构成非常相似。不仅如此，司法实务中也存在同一案件的被告人中一部分认定为集资罪，一部分被认定为犯罪的情形。
那么这两种犯罪究竟应当如何区分呢？
首先，在司法实务中，法院在对两罪进行行为的定性时，法院会重点审查行为人对吸收资金的支配能力以及占有、使用、转化的具体情况。
在司法案例中，项目的发起人、资金的实际控制人更容易被认定为集资罪，而除此以外的活动组织者、领导者被认定为组织、领导活动罪。 区分的主要标准就是对资金的支配和用途而进行的。
其次，在法院审查内容里，法院会重点关注资金的用途，即收取资金是否大部分用于项目的运营。
在犯罪中，虽然没有真实的生产经营活动，但活动的组织领导者在进行虚拟货币活动时，也会产生许多成本，例如用于层级返利的奖金、为推行挖矿模式购买大量矿机的费用、办公场地物业费用及人员工资等。（如前文提到的“能量锎（kāi）”网络投资平台案件）
而在被判处集资犯罪的案件中，项目的发起人、资金的控制人则将大部分的资金用于了个人花销，符合《非法集资司法解释》对非法占有行为的认定。
总的来说，虚拟货币项目的发起人更有可能涉及集资罪。发起人如果将经营所得资金主要用于经营活动本身的，往往会被认定为犯罪，而将经营所得大部分都用于个人花销的，则更容易被认定为集资罪。
大多数虚拟货币发行方为了避免法币交易带来的各类风险，经常选用虚拟货币作为交易的中介，用户只能使用稳定币为主的各类虚拟货币。这种经营方式确实可以减少很多方面的经营风险。
那么如果只收取虚拟货币，构成集资罪么？
答案是会的。
虚拟货币已经产生了近十个年头了，司法实务上也对虚拟货币逐渐产生了一套成熟的认识和处理方式。虽然虚拟货币没有被政府认可其有货币的性质，但由于无论何种虚拟货币，最终还是要通过兑换成美元、人民币等法币实现自身的价值，因此司法机关一般会认定虚拟货币属于一种吸收资金的媒介或道具。
因此，在虚拟货币业务中，虽然虚拟货币不属于货币或者资金，但是仅收取虚拟货币不影响司法机关对行为人吸收资金行为的认定，当然地，只收取虚拟货币也不影响对集资罪的认定。
咨询集资罪问题的朋友在咨询中经常关心量刑的问题，而量刑上最主要的问题是犯罪数额的计算问题。
那么集资的犯罪数额要如何计算呢？如果虚拟货币经营过程中自己进行过刷单行为，数额是否有影响呢？
《非法集资司法解释》第八条中对量刑和犯罪数额的计算进行了规定：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条 集资数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。
集资数额在50万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资的数额以行为人实际取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入数额。
在量刑上，结合刑法中的规定，可以总结为以下的表格：
在犯罪数额的计算上，该款规定可以拆分为以下几点：
① 犯罪数额以“实际取的数额计算”；
② 案发前已归还数额应予扣除；
③ 如果有未归还的本金，已经支付的利息可以在本金范围内扣除。
④ 成本不予扣除；
第一点可以明确解答前文关于发币方虚假交易能否计入犯罪数额的问题：不计入。
司法实务中，经常有司法工作人员错误将发币方为了抬高虚拟货币价格而进行的虚假交易也纳入犯罪数额，发币方由于对法律的不了解，也没有进行争辩，最终获得明显较重的刑期。而实际上，这部分数额只是过程性的行为，不属于集资罪实际取的数额，不能作为犯罪数额计算。
同时需要注意的是，第二点中的“已归还数额”是包含虚拟货币项目发币方的回购行为的，如果发币方在案发前向投资人成功回收虚拟货币，回购的资金可以作为“已归还数额”进行扣除。
非法经营罪作为刑法为保护市场秩序设立的兜底口袋罪，其包罗的犯罪情形数量很多，与虚拟货币相关业务有交点的刑事风险也非常繁多，所以造成此类案件非常复杂。
但总的来说，非法经营罪作为口袋罪，又涉及虚拟货币这样新兴事物，司法机关的处理会非常谨慎，只要抓住辩护要点，有很多可以进行辩护的空间。
本文对以上几类出现频率较多的涉虚拟货币非法经营罪进行了梳理，除此之外还有很多涉及非法经营罪风险的虚拟货币业务，比如虚拟货币的发行、跨境搬砖业务、提供虚拟货币的增值业务、虚拟货币的 OTC 业务等等，由于内容较多、比较复杂，没有在本文中进行展开，后续会持续更新。
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