摘要
目前，区块链技术公司多致力于区块链相关基础设施的建设，如“公链”、“联盟链”、“跨链”等技术建设；但，应用该基础设施的多为发行项目代币、发行NFT、建设交易所平台（DEX）、以及GameFI的项目方。然而，这些项目方难免夹杂着涉嫌“割韭菜”的行为。一旦Web3技术方为涉嫌“割韭菜”，进而触犯法律问题的项目方提供过技术服务，那么Web3技术方有没有相关法律责任呢？也就是说：项目方利用Web3技术公司“割韭菜”，技术公司能否“独善其身”？这是境内法律实务部门目前研究的最新的有关区块链的法律问题。
人们常说“技术无罪”，但是技术的探索，也要防止给别人“递刀子”，区块链技术公司是否适用“避风港原则”，是当下Web3时代亟待讨论和解决的问题。本文将从“避风港原则”的内涵、区块链企业和互联网平台的区别入手，结合国内NFT首案分析民事审判活动中适用“避风港原则”的司法尺度，从多角度分析探究区块链技术公司能否适用“避风港原则”。
一、什么是“避风港原则”
“避风港原则”，是指如果网络服务提供者（ISP）有证据证明不知道第三方侵权且在接到权利人通知后立即采取有效措施断开链接或删除侵权内容，就不承担侵权责任，该原则包括两部分，“通知+移除”（notice－take down procedure）。避风港原则的出现，为ISP留存了一定缓冲空间。中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）的相关条款中。《条例》针对网络自动接入或传输服务提供者、网络自动存储服务提供者、信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在何种条件下可以适用避风港原则作出了规定，详细规定体现在《条例》的第二十至第二十三条：
第二十条网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
第二十一条网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
第二十二条网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
第二十三条网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
二、区块链企业和互联网平台存在根本差别，NFT项目方不能简单类比互联网平台适用“避风港原则”
NFT提供发行平台的区块链企业适用“避风港原则”的标准应当高于普通的互联网企业。这主要是基于对区块链企业和互联网平台的区别来考虑：
第一，互联网属于平台经济，互联网平台的原生商业都不是基于局域网出来的。在互联网平台化商业模式里，最后总会有一个“控制者”，拿走平台上大部分利益，互联网是一个中心化商业模式，而区块链带来的是一个分布式商业模式。公有链既没有股东，也没有董事会和管理层，甚至没有员工。在技术上实现了一个生态化商业体，它不存在法律架构。像比特币这样的网络，它不存在法律架构，不存在股东会、董事会、管理层，甚至不存在员工，不存在办公场地，就是飘在互联网世界，飘在数字世界里的商业体。
第二，互联网商业强调的是流量上的变现。区块链不是从流量的角度来获取价值，更多是数据的变现。区块链不是从流量的角度来获取价值，更多是数据的变现。前面有嘉宾讲过，基于区块链的数据是可信的数据。在数据可信的基础上，还能加上一些其他数字化技术，如隐私计算，使得数据可交换。可信的数据可交换，这是人工智能的基础。到目前为止，我们看到的人工智能都需要大量的数据来训练模型，使自身更接近于现实，具有一定的预测性。
可是如果数据不可信，就需要花大量成本去处理数据。如果数据是可信的，那么使用人工智能来训练算法时，成本就会低很多，能够获得的数据也多很多。数据的变现和流量的变现，本身也是互联网和区块链在商业层面上巨大的不同。
第三，互联网的商业，它的经济激励模型是外置的，区块链的商业，它的经济激励模型是内置的，是自带的。这也是互联网和区块链从商业模型、商业创新上来说一个巨大的不同。电商这样一个商业活动要完成闭环，仅靠电商这个系统是不够的，所以才会出现支付，独立的支付。而区块链因为有了分布式账本，就使得区块链技术和互联网技术截然不同。基于这样一个账户体系，区块链天然就具有了支付功能和轻结算功能，它天然就是一个支付网络和金融交换的轻结算网络。
正是基于互联网平台与区块链企业存在本质上的差异，刘磊律师在此次香港web3会议上的发言提出，从形式上看，NFT所售卖的是版权即凭证锚定的权益价值，但实质上，其炒作的是版权所代表的凭证本身。因此，提供凭证服务的区块链企业就应当更严格地审核NFT公司所发售的权益凭证是否有价值。
NFT的本质是将版权拆分卖给散户，而区块链公司在发行过程中发挥制作编码和提供平台的作用，每一个编码对应一枚独一无二的版权碎片，编码生成后由项目方公开授权发布，使得编码成为权益凭证。NFT项目方的发行行为属于要约，受邀约人一旦承诺，合同就成立且生效。然而，许多购买者看中的并非编码所代表的权益价值，而是为炒作编码价值买单，这种投机行为就类似币圈炒作空气币。在当前的司法实务中，对于发行炒作空气币的技术提供方，大多都以涉嫌帮信罪甚至非法集资罪论处。
故，对于NFT项目方发行空气项目与提供编码的区块链公司之间的关系，不能简单类比网络信息与互联网企业的关系，而应当参照发行空气币的项目方与技术提供者之间的关系。以电信场景为例，提供电话服务的运营商显然不构成犯的帮凶，仅提供电话服务，但为犯提供话术的人显然构成帮助犯。因此我们认为，互联网只作为展示用户作品的平台而存在，但区块链企业天然的对于NFT的发行与炒作具有强相关的帮助和推动作用。
三、从“帮助信息网络犯罪活动罪”的角度，探究区块链公司的技术行为
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
现如今：“数藏”项目方频频暴雷，要么因为共识不足导致暴雷；要么因为虚假宣传导致暴雷；还有因为项目方发行“数藏”锚定的权益无法兑现而导致的暴雷……。有基于此：帮助IP项目方实现发行“数藏”的区块链公司，在面对通过自己实现发行“数藏”的项目方暴雷时，能否“独善其身”，认为自己没有法律责任？
讨论区块链公司有没有法律责任的问题之关键在于：
第一，区块链公司对于IP项目方发行“数藏”暴雷事件，进而可能触犯法律的问题，有没有“明知和应知”的可能？
第二，区块链公司对于IP项目方发行“数藏”暴雷进而触犯刑事犯罪，在为其提供技术之处，有没有尽到充分的尽职调查？有没有明确技术的作用和服务的范围？有没有尽到充分的免责声明？
据笔者了解到：目前侦办此类案件的部分办案单位认为：第一、区块链公司对IP项目方发行“数藏”起到了至关重要的作用，缺乏该技术的支撑，IP项目方不能完成发行；第二、2022年4月份中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，其中就提示到注意：社会上有通过发行数字藏品进行投机炒作、滥用技术、盗用版权、虚构价值、交易不规范、潜在金融化等系列问题，甚至也出现了欺诈、、、非法集资等风险隐患。所以，基于此：为数藏的项目方提供技术支持的区块链公司，就应当提升其“注意义务”，防止为项目方通过数藏进行违法犯罪的行为提供技术支持；第三、数字藏品定位的是“消费价值”而不是通过版权拆分，进而二级市场交易炒作，成为项目方以及早期投资人疯狂敛财的工具，否则跟“资金盘”何意？
所以，区块链公司应当充分警惕：其服务的项目方是否取的合法授权的版权？版权的价值是否具有稀缺性？其版权对应的市场价值如何？项目方是否开放二级市场？项目发除了锚定著作权之外，还有无承诺锚定其他权益等？
另外，刘磊律师了解到，一些NFT数字藏品权益凭证与真实场景下的作品著作权产生冲突。如2022年著名国画大师张大千的后人发布了一则声明，杭州某数字交易有限公司运营的“虚猕”数字藏品交易平台在未经相关著作权人授权许可的情形下，擅自发售张大千作品的数字藏品，共计5款，每款藏品限量4000份，总计发售金额130万余元，且其中有一款藏品无对应原作，系赝品。权利人称，该公司此举侵犯了张大千作品的著作权，其将追究相关平台的侵权责任。刘磊律师认为，NFT的审核义务远高于互联网平台，数字藏品平台和产业链各环节主体应严格遵守著作权法等知识产权法律法规，尊重权利人的知识产权，加强对知识产权授权合法合规性的审核力度。否则项目方轻则承担版权侵权责任，重则将承担侵犯著作权罪的刑事责任。
四、区块链企业适用“避风港原则”的司法尺度：以国内NFT首案为例
2022年4月20日，杭州互联网法院判决NFT平台“NFT中国（NFTCN）”运营方立即删除平台上发布的NFT作品，赔偿原告经济损失及由此产生的合理费用。在该案中，被告抗辩称，其作为平台只有事后的审查义务，且已将涉案作品打入地址黑洞，已尽到“通知-删除”义务，不应承担侵权责任。杭州互联网法院在该判决中对NFT平台提出了更高的事前审查义务，理由如下：平台具有较强的控制力：涉案平台对其平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，亦并没有额外增加其控制成本。平台从交易中直接获益。NFT平台不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，系直接从NFT数字作品获得利益，涉案平台不但在铸造时收取作品Gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及Gas费，故其自然应对此负有较高的注意义务。因此，涉案平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权方面做初步审查，否则应承当相应的法律责任。
在民事审判活动中，法院坚持ISP应当负有更高的审查注意义务。当然，这种审查应当是基于ISP具有的善良管理者义务，并且应赋予ISP一定的自主决策权和审查空间。该案被业界称为“NFT数字藏品侵权第一案”，杭州互联网法院对NFT平台施加了更高的审查义务，但这是否会进一步发展为更高级别法院的指导意见或成为指导性案例，从而被更多的法院接受，或者被主管机关以行政法规甚至是法律的形式确认，仍然未知。部分实务界和学术界的人士认为，应当参照《民法典》第1195条规定的“通知-删除”的避风港规则确定NFT平台的民事责任，即平台一旦收到NFT作品侵权的通知，应该采取屏蔽、删除等技术措施。受限于区块链的技术特征，无法做到删除，作为替代，可以将该NFT打入地址黑洞以达到“删除”目的。
NFT平台是否应承担更高的审查义务事关NFT平台乃至区块链技术应用的发展。基于目前NFT的监管环境，为尽可能降低承担侵权责任的风险，NFT平台可以考虑设置积极的事前审查机制，对平台内NFT作品是否构成侵权进行初步的审查。
五、参照“避风港原则”：国内NFT产业链环节应尽的注意义务和免责范围
从市场实践来看，相比用户而言，平台明显处于强势一方。平台对于在平台上发行的NFT有较强的控制能力，包括审查NFT的权利来源、决定NFT是否发行、NFT的发行模式、将NFT储存于哪条区块链上、限制NFT的转让，甚至决定停止提供服务等等。因此区块链公司的注意义务要求是非常高的，而且不同于基于公链的NFT，国内数字藏品主要依托联盟链发行，合规要求更高。这也决定了区块链公司需要尽到高于互联网企业的注意义务，才有可能适用类似于“避风港原则”的民事免责规定，更为重要的是避免为不法分子提供犯罪“帮助”，沦为犯罪、非法集资犯罪、犯罪、计算机信息系统犯罪等共犯，或单独构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及帮助信息网络犯罪活动罪等。
我们认为，未来国内NFT产业链环节应尽的注意义务和免责范围有以下几个方面：
第一，履行备案手续，主要有区块链信息服务备案，增值电信业务经营许可证，网络文化经营许可证，艺术品经营备案，拍卖经营许可证，除上述资质许可或备案要求，公司还需根据自身实际业务的开展，取得如《信息网络传播视听节目许可证》等许可，或进行算法备案等。
第二，做好“事前审查”，包括审查NFT数字作品来源的合法性和真实性以及确认NFT铸造者拥有适当权利或许可。在“较高注意义务”的内在要求下，NFT数字作品交易平台对数字作品的审查介入时间只能提前到发行者在铸造NFT之时。
第三，落实信息内容安全管理责任，包括身份认证，安全评估，内容管理，以及建立健全的管理制度。
第四，按照分类分级制度对数据进行保护，建立平台规则、隐私政策，在进行用户个人信息认证时，优先使用国家网络身份认证公共服务基础设施提供的个人身份认证服务，以便更好地保护个人用户隐私。
第五，建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；另外，需要定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。
第六，防范炒作、、非法金融活动等风险隐患，这主要可以从以下几个方面来展开工作：
1. NFT 金融化证券化，即不在 NFT 底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。
2. 利用NFT变相融资，即不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT 非同质化特征，变相开展代币发行融资(ICO)。
3. 不为 NFT 交易提供集中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。
4. 不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为 NFT 发行交易的计价和结算工具；
5. 对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反工作。
6. 不直接或间接投资 NFT，不为投资 NFT 提供融资支持。
写在最后
NFT能够促进数字经济、文创产业的发展，其作用不容小觑，目前，区块链技术诚然无国界限制，然而技术的现实应用却需要有规则来规制。刘磊律师团队认为，在目前的实务中对区块链公司应用“避风港原则”免责，应当抱有审慎态度。随着"互联网+"思维在经济社会中普及，区块链技术公司需慎重考虑新兴技术在实际应用中的风险问题，并向在区块链合规方面具有专业知识的律师咨询，力求在业务落地层面做到合法合规，规避法律风险。
上海刘磊律师
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