昨晚一则新闻牵动虚拟货币相关人员的心，某知名财经类媒体爆出：“多名接近监管的知情人士告诉记者，央行《通知》下发后，公检法机关正对虚拟币交易所及挖矿等相关情况进行研究，探索定罪量刑的具体路径，后续预计会适时出台相关司法解释。”消息一出，不少读者私信询问，此事真假，就报道中“知情人士”的描述和观点，略评几句，不作为大家下一步行动的参考意见。
1、使用“监管”一词值得商榷。在我国虚拟货币的发行、运营和以此为业的交易等系违法（详见2017年9.4公告）。对数字代币行业并没有gov.机关承担其健康发展的监督、管理、引导责任（对比P2P，网贷当年有管理办法和监管体系。）。9.24通知确属十部委联合发文，但其目的是防范和处置虚拟货币交易炒作风险，立足点还是保护经济管理秩序和个人的财产安全。
肖飒：比特币与法币的频繁交易严重影响经济管理秩序:针对“中银协等三机构联合发文明确金融机构、支付机构不得开展与虚拟货币相关的业务”新闻事件，肖飒表示，2013年对于比特币给予法律定性是“特定的虚拟商品”，之后ICO而来数千种虚拟币，这些虚拟币很多沦为非法集资、组织领导活动罪的犯罪工具，自律组织作为行业自我约束的半官方协会，在看到问题后及时提醒会员，起到了表率作用。
虽然持有比特币并不违法，但是比特币与法币的频繁交易严重影响了经济管理秩序，非主流数字货币的操作也让老百姓的财产权受到威胁，此时有必要及时干预，防止炒币过热造成币价崩塌，引发群体性事件等。[2021/5/18 22:16:12]
2、出台两高司法解释的主体，不包括机关。只有最高法和最高检在本领域内有权限出台司法解释，报道中“公检法机关”适时出司法解释的说法，从主体上有问题。而司法解释也不是个筐，是谨慎思量后方可给下级机关做指导的文件。这些年学界一直批评某些借司法解释之名行“立法之实”的行为，呼吁司法解释须恪守罪刑法定原则。
声音 | 中国银行肖飒：PTO的合法性有待澄清:金色财经报道，近日，市场出现了一种名为PTO的新模式，正在面向大众发行代币融资。中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时分析，相较于ICO和IEO等融资模式，PTO是一种基于模式公链衍生的投融资模式。与ICO的主要区别在于，传统模式是一次性地收受融资款，而PTO模式下，项目方分批分次融币。尽管操作模式不一，但PTO也具有与ICO“同源”的特征，对于投资人和项目方而言，都缺乏合法的监管，且没有明确的门槛。肖飒进一步指出，与ICO的其他变种一样，PTO面临合规和监管方面的各种风险，且中介平台通常也不具有合法的资质，专业性和合法性皆应受到质疑。在ICO被严令禁止的当下，PTO仍然是一种违法的代币发行，其合法性有待澄清。[2019/12/18]
3、我国刑法遵循“罪刑法定原则”，只有全国人大才能制定和修改刑法（读者可查询刑法修正案的发布机关），法院系统和检察系统均无权创设“一种行为是否应被刑法处罚”即不可创设刑罚，更不能恣意扩大刑罚圈。两高解释刑法是可以的，但须遵守三个规制：（1）不得超出刑法用语可能的含义，即不得超出文字表达的射程；（2）不得损害国民的预测可能性；（3）严守罪刑法定原则。
声音 | 肖飒：国内部分区块链公司提供“成立交易所或代发平台币”业务是违法的:据每日经济新闻报道，近日，记者注意到一个既可以帮助客户创建代币又能一键开交易所的软件。记者尝试创建代币，官网介绍该服务“操作简单快捷，只需三步就能发行代币：注册登录、填写代币信息、支付ETH”。创建页面简单粗暴，创建者需要输入代币全称、代币简称、初始发行总量、小数位数等最基础的信息。记者了解到，除了创建代币，该软件还支持上币和一键开交易所等服务。 中国银行法学研究会理事肖飒对记者表示，2017年9月4日央行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》后，国内的交易所外移或关闭。国内部分区块链公司宣传能够提供“成立交易所或代发平台币”业务，这是有违我国现行政策和法律的，其中提供“代发平台币”业务行为涉嫌触犯我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪，提供“成立交易所”业务的行为则是设立交易所行为的帮助行为，与参与投资设立交易所的投资人形成共犯关系，共同触犯非法经营罪。[2019/7/10]
4、除非前置法有修改，譬如《证券法》《商业银行法》等修法，否则单凭924通知未能达到前置法的“法律位阶”要求，多部委联合发文也是部门规章层级，能反映出各部位机关的重视，但并未改变其文件的位阶，无法认定某种行为构成刑法第225条非法经营罪意义上的违法。
声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]
5、9.24通知中列举了部依法严厉打击的若干罪名和犯罪形态：非法经营罪、金融类犯罪、类犯罪、类犯罪、非法集资、组织领导活动罪。就飒姐办案经验和观察来看，组织领导活动罪在前几年发案率高，且没收的虚拟币成了烫手山芋很难在合法渠道出售变现；罪的占比较高，各地涉币案件基本都有刑法第266条的身影；非法吸收公众存款罪和集资罪的罪名较少，但有。类犯罪今明两年会是重中之重，预计未来刑事立案会增加，飒姐认为售卖高额虚拟矿机、为国内高净值人群进行虚拟币配置等都有可能涉嫌类罪名，请从业人员不要顶风作案。至于非法经营罪，我的态度很明确，以现有法律为考察对象，法律和行政法规并未对虚拟货币经营和交易行为定性为非法，目前只有部门规章及以下级别的规范性文件认定上述行为违法。
刑法第225条非法经营罪所要求的“非法”，是违反法律行政法规或国务院令等国家层面的法律法规，而不是部门规章等，因此，目前的结论是虚拟币经营交易行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。然而，倘若司法解释将虚拟货币的经营行为和频繁交易“解释”进某一部法律之中，正如几乎所有的P2P刑案，起诉书都会提到网贷平台违反了《商业银行法》......，虽然一些社会上新出现的事物有一定的社会危害性或者侵害了某种法益，不能为了达到社会防卫的目的，而搞类推解释，让本来就被诟病的“口袋罪”真的敞开大口，这与保护人们的行为预期相抵牾与刑法的基本原则相违背。刑法还是要谦抑，国之重器，不可轻动。目前采取取缔、驱逐、定性违法和联合执法及社会政策，通过综合治理能够逐步有效遏制虚拟货币的相关风险。
写在最后
在相关文章和二次传播的文章中，我们发现：记者朋友摘录了本公号飒姐观点。我们确实不了解记者朋友想突出的热点和独特角度，看到文章也不由一惊。我们并不是“接近监管的知情人士”，倘若真的有人参与相关立规和司法解释内部征求意见，基本都会签署严格的保密协议。
我们无意站队，也担忧普法文章被断章取义。请不要拿飒姐团队公号文章里的只言片语或部分内容当作最终分析结论（正如看病还是要找大夫，不能在科普文章里的病症对号入座，自己开方抓药），恳请记者老友和读者们，如果您选用飒姐文章里的观点或依据本公号观点做自首等决策，请务必与我们核实和告知我们全局情况。
“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。”，执法者必须遵守“罪刑法定原则，“对罪刑法定原则的缓和、松弛，必然导致司法权的扩大，从而危及人们的自由。”（引自张明楷《刑法的基本立场》2016）因此，对一个行业或其从业者“动用刑法”，务必如履薄冰，不通过非立法的方式扩大刑罚圈，给人们稳定的预期，用智慧和科技妥善化解风险。同时，这篇文章也写给学者专家，如果您真的在参与相关解释的研判，请仗义执言，不宜以非法经营罪评价虚拟货币经营行为，坚守罪刑法定的底线。如上。
肖飒lawyer
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