编者按：2020年12月，北京德恒律师事务所刑事专业委员会、福建省律协刑事专业委员会、厦门市律协刑事专业委员会联合举办了“新时代背景下民营经济的刑事法保护——互联网金融领域刑事问题研究”研讨会。在会上，德恒刑事律师就该议题进行主题发言和专题研讨，会后各位发言人将核心观点整理形成文章，该系列文章在明德慎刑公众号上陆续推出，敬请关注。作者简介刘扬
刘扬，北京德恒律师事务所顾问、刑委会执委、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十三年，曾先后在北京市局刑侦、法制系统、纪检和分局工作，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家，北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长，北京大学软件与微电子学院校友会理事。
“刑”是指交易所可能涉嫌的刑事犯罪，“势”是指针对币圈交易所从严监管的趋势。本讲座以时下引发热议的plustoken和wotoken两起组织、领导活动案为切入，重点分析了关于涉案虚拟数字货币的价格认定和扣押数字货币收缴处理问题。在讲解非法获取计算机信息系统数据罪的过程中，结合本人代理的两起币圈刑事案件辩护经验，着重强调了该罪的入罪标准和出罪情形，以及相关司法解释在辩护中的具体应用。在讲解开设罪和帮助信息网络犯罪活动罪时，结合近期“两高一部”《办理跨境犯罪案件若干问题的意见》，对意见的具体内容进行了针对性分析。细致介绍了交易所OTC的法律风险以及可能涉嫌的非法经营罪、罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等刑事风险，提出了具体的合规路径。对交易所操作币价、修改数据、中央对手盘、做市、插针、宕机、拔网线等涉嫌犯罪的交易手法进行了揭秘。
交易所可能涉嫌刑事罪名
组织、领导活动罪任何一个币圈案件，犯罪嫌疑人都需要做一项工作，就是发币，只有这样，才能让参与的人获得虚拟数字货币，进而在交易所卖出获利，因此犯罪嫌疑人通常都会像交易所支付高昂的“上币费”，特别是一些没有底线的交易所，基本上给钱就上，给的越多上的越快，如果价钱给到位，审计等风控程序可以直接忽略，火速上币，因此如果一个币登陆交易所，交易所收取高额费用，没有履行任何审查义务，甚至是在“明知”的主观心态下提供上币服务，存在着被认定为组织、领导活动罪共犯的刑事风险。
Plustoken案和wotoken案，有两个关键点要引起大家重视，为此我还专门写了一篇文章《plustoken案判决暗示币圈新的刑事风险？》，就主要观点在此和大家做一个分享交流。
一是盐城市相关物价局对案涉虚拟数字货币作出价格认定结论。在plustoken案二审刑事裁定书中显示，“据盐城市物价局价格认定中心认定，以2018年5月1日至2019年6月27日期间最低价计算，上述8种数字货币折合人民币148××××8037.50元。”在wotoken案二审刑事裁定书中显示，“经滨海县物价局价格认定中心鉴定，ETH在2019年10月30日价格为人民币1299.0779元/个，合计价值人民币64632209.15元。”
众所周知，在94监管以后，国家不承认虚拟数字货币具有法偿性，因此很多刑事案件因涉案数字货币无法进行价格认定，所以只能以非法获取计算机信息系统数据等罪名追究犯罪嫌疑人刑事责任，长期以来，虚拟数字货币在刑事司法领域基本达成了“无法进行价格认定”的共识。如今plustoken案和wotoken案中，在犯罪嫌疑人有实际获利的情况下，两个物价局仍对涉案数字货币作出了价格认定结论书，这会不会是未来刑事司法界主流观点？会不会形成打击币圈刑事犯罪的新常态？本案中，从公开可见的刑事判决书中，没有看到关于针对价格认定结论书和司法会计鉴定书的辩护意见，法院也并未对此进行论述，是略显遗憾的，涉网刑事犯罪特别是币圈案件，针对电子物证鉴定、司法会计鉴定进行辩护和质证是非常有异议的，因为会计师事务所和司法鉴定机构未必会对数字货币行业有更深的理解，在理解不到位的情况下，相关鉴定意见可能不会完全形成闭环。
二是涉案数字货币的处理。根据判决书显示，相关数字货币的赃物处置应当是由犯罪嫌疑人向机关提出申请，和相关公司签订合同，委托相关公司对机关扣押的数字货币进行变现处置，处置的所有款项作为犯罪嫌疑人的退赃款。从涉案虚拟数字货币处置工作来讲，司法机关在本案中的处置方式颇具亮点，也给全国司法机关提出了一条新的思路，在整个处置过程中，司法机关并未作为主体参与其中，由犯罪嫌疑人和委托第三方公司处置。但此举引发诸多争议，犯罪嫌疑人委托的第三方公司是如何处置涉案数字货币的？在何处进行的法币交易？是否违反《公告》规定？从辩护角度来讲，鉴于数字货币价值波动巨大，第三方公司何时变现直接决定了变现数额的多少，进而决定了犯罪嫌疑人退赃金额的多少，稍显不够严谨。
开设罪币圈的人大概都听过“交易所就是个大”这句话，这也代表了社会民众的朴素价值观点，2017年9月4日，央行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，公告的核心内容之一即：“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”正是由于“94”监管，才有了交易所远走海外，虽然交易所将公司开到了开曼，服务器架设在东南亚，但很多交易所本质上还是为中国客户服务，目前所有的交易除了提供现货交易服务，还提供杠杆交易和合约交易服务，有的交易所甚至可以将杠杆开到125倍，甚至更多，永续合约要求用户不断加入保证金才能避免爆仓的危险，因此，从本质上来讲，交易所就是利用数字货币为筹码和工具，利用杠杆和合约等规则，聚众从事活动。有观点认为，虽然此类非法交易平台与客户处于对状态，但因为绝大部分入场投资人均被诱参与，认为公司不参与交易，并无参故意，如果以罪认定，会造成被害人财产损失将作为非法资没收，不符合公平原则。我个人认为，认定开设罪和非法交易平台是否与客户对没有直接关系，还应当全面审视交易所行为的本质，如果认定该行为涉嫌开设，交易所在过程中收取高昂的手续费、借币费等，又如何认定交易所不参与交易？如何认定交易所没有参故意？此外，关于被害人财产的处理问题，当前我国司法机关没有所谓的虚拟数字货币“钱包”，虽然可以扣押冻结相关数字货币，但如何将数字货币退还给当事人这个问题很难从根本上解决，一旦交易所涉嫌犯罪相关人员被采取强制措施，涉案数字货币不冻结容易造成流失，冻结后如何退还缺乏相应机制，此问题亟需司法部门建章立制，拿出确实可行的工作方案，确保打击手段领先犯罪手段。
就在我准备这个交流期间，杭州市西湖区人民法院判了一个开设罪案件，在币圈也引起了不小的震动，即“公信宝”案件。判决书显示：该公司以非法营利为目的，开发“币得”小程序。“币得”小程序中的夺宝、PK、竞猜等游戏采用以公信币为筹码下注的方式进行，某公司以抽取手续费等形式进行抽头渔利。被告人涂国君、舒琦、黄敏强利用互联网开设，情节严重，其行为均已构成开设罪。通过该案例不难看出，以虚拟数字货币充当筹码，通过制定各种游戏规则进行活动，并以手续费等名义收取资，应当被认定开设罪。
非法获取计算机信息系统数据罪交易所利用掌握用户各种数据的优势，采取对、对冲、插针、做市、调盘等行为，涉嫌刑法第285条规定的非法获取计算机信息系统数据罪，理由如下：
一是数字货币本质上是计算机信息系统数据。七部委公告仅否定数字货币的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有数字货币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体，新实行的《民法典》也将数据、网络虚拟财产纳入民法调整和保护的范围，数字货币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。
二是交易所的行为符合非法获取计算机信息系统数据罪中的“以其他技术手段”。我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中取，当然更应当包括诱用户参与数字货币交易，进而通过看似公平的交易规则非法获取用户的数字货币。其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括其他与前述情况相仿可采用的技术手段。对、对冲、插针等交易所惯用的方式，应当被认定为本罪的“以其他技术手段”，该手段行为利用了交易所作为数字货币交易平台所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其既能非法获取用户的数字货币，又能够让用户“心服口服”，同时导致客户维权无门，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。
关于非法获取计算机信息系统数据罪的入罪标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，分别是条数、违法所得和造成损失。从条数来看：获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；获取第项以外的身份认证信息五百组以上的。从违法所得来看，违法所得五千元以上即符合入罪标准。从被害人损失来看，要求造成经济损失一万元以上，需特别注意的是，被害人的经济损失是指包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济损失，以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。
简单介绍盗窃数字货币的非获案件辩护思路，和大家交流，因为数字货币的唯一凭证就是私钥，一串字符串，因此条数对于非获案件的辩护没有太多意义，很多盗窃数字货币的非获案件，都是团伙作案，可能主犯没有变现，但是从犯有变现，此时如果按照变现金额去追究主犯刑事责任，量刑会较高，因此可以通过精准界定入罪时机，将所谓的团伙作案予以切割，比如给被害人造成经济损失，就是一个关键的因素，盗窃数字货币类的非获案件，绝大多数主犯想要盗窃的仅仅是数字货币而已，没有变现法币的主观故意和实际需求，因此如果以从犯变现结果追求主犯刑事责任，也会导致罪责刑不相适应。
帮助信息网络犯罪活动罪帮信犯罪是由于涉网刑事犯罪的特殊性和危害性，从打击犯罪的角度考虑，将帮助犯正犯化，交易所作为数字货币流转、兑换的居间服务机构，具有较高的涉帮信罪刑事风险。仅就最新出台的“两高一部”《办理跨境犯罪案件若干问题的意见》为例，第四条关于跨境关联犯罪的认定中提到：“为网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，构成犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
因为这个《意见》是最新出台的针对跨境案件的相关规定，所以在这次交流中作为重点和大家探讨。在跨境中，数字货币特别是美金稳定币usdt充当着重要的角色，部分交易所确实存在着“明知”的主观故意，客观上为跨境犯罪拉人头，打广告，提供支付结算业务等等的情况，涉案usdt几经转换，特别是转换成匿名币，将会给打击犯罪制造巨大的困难，因此，作为交易所应当从主观上拒绝跨境提供服务，不要心存侥幸心理，不能赚快钱，否则极容易涉嫌帮信犯罪。
非法经营罪仅就交易所的交易行为本身涉嫌的刑事犯罪而言，非法经营罪与开设罪、非法获取计算机信息系统数据罪属于牵连犯的关系，在非法经营的不法状态上叠加开设或非法获取计算机信息系统数据的行为，触犯数罪名之间没有明显的主从之分，构成实质竞合中的牵连犯状态。对此，柯苇老师在《非法虚拟货币交易平台的刑法规制探讨》一文中进行了详细的论述，他认为非法虚拟货币交易平台未经过有关部门批准，私自搭建的合约交易和杠杆交易模块，对外也宣称属于期货性质，侵犯了期货市场管理制度和管理秩序，构成非法经营罪。
非法经营罪中明确了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”这一犯罪情形，非法从事资金支付结算的情形在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的条文中有所列举，主要将虚假交易、公转私、支票套现等情形认定为非法从事资金支付结算业务。因此，仅就提供资金支付结算这个角度来讲，币圈交易所并不应当被认定为非法经营罪。
侵犯公民个人信息罪侵犯公民个人信息的行为在实践中屡见不鲜，在币圈也不例外，我仅仅在几家头部交易所进行了kyc认证，每天都能接到大量的电信电话，有冒充客服提供跟单服务的，有冒充币圈kol提供策略咨询的，币圈交易所的很多个人信息都在暗网上进行售卖，使用数字货币交易，打击难度极大。
币圈otc涉嫌的刑事犯罪2020年，币圈otc涉嫌刑事犯罪的案例出现很多，且都有非常大的影响，某场外交易大佬被提起公诉，头部交易所实际控制人被机关采取强制措施，等等。Otc是每个交易所都不得不面对的问题，虽然交易所都注册在境外，有的甚至号称不为中国人提供服务，但其主要客户都是中国人，虽然从交易所的角度来讲，仅仅是提供“撮合”服务，所外来看是买家向卖家支付一笔人民币，所内来看是卖家向买家的钱包内打入了一笔数字货币，交易所并没有参与其中，在整个过程中交易所也没有接触法币。但从本质上来讲，所谓撮合服务毕竟由交易所提供的，并且在买卖过程中，交易所也并非是完全没有参与，比如交易时需要在平台点击“我要买”、“我要卖”、“已付款”、“已收款”等等，交易所很难完全脱开干系，更何况，很多具有一定规模的交易所，都有线下的otc团队，毕竟倒u赚钱太容易了，如果是“有问题”的钱，倒u的利润会更高，而在这个过程中，极有可能涉嫌罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪，限于篇幅问题，在此不再一一展开。
交易所面临从严监管趋势
盘资金盘社会危害大——不得不打
币圈天然的带有的色彩，集结着太多的“聪明人”，一方面，币圈资金盘泛滥成灾，为此我还专门在北京计算机学习平台做过一次讲座，细数了币圈的“新镰刀”，前面提到的两个资金盘案件之所以引人关注，还是因为资金大，层级多，涉众广，还有太多的资金盘没有被关注，随着去中心化交易所的兴起，很多资金盘披上了defi的外衣，本质上还是以动态收益加静态收益拉人头搞金字塔。币圈的受害者报案门槛较高，机关受理案件难度大，导致维权困难，犯罪行为难以被发现，甚至部分受害者明知道是资金盘，抱着薅项目方羊毛的心态参与其中，这部分人即便是项目崩盘导致损失，往往自认倒霉，不会报警，转而去寻找下一个“好项目”。总体而言，币圈的资金盘打着区块链的外衣，以数字货币为入金方式，通过“电报群”、“用户群”等拉人头，其社会危害巨大，已经到了不得不打的地步，建议机关应当加大对此类案件的打击力度，打早打小露头就打，避免不明真相的“小白”遭受财产损失。
涉网犯罪管辖规定宽泛——沾边就可以管最新修订的《机关办理刑事案件程序规定》第十七条新增了关于网络犯罪管辖的内容：“针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的网络信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人使用的网络信息系统所在地，被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地机关可以管辖。”
互联网犯罪的管辖，按照以往的规定和实践来看，涉网刑事犯罪，用句通俗的话来讲，无论是哪里的机关，只要是想管，基本上都有管辖权，一言以蔽之，沾边就能管。特别是新修订的《机关办理刑事案件程序规定》进一步扩大了管辖范围，无论是从机关打击犯罪还是从被害人维权的角度，都是有利的，对虚拟货币交易所来讲则是不利的，随着数字货币不断“出圈”，引起了机关更多的重视，因此在不远的未来，币圈交易所将会面临更多的刑事风险。
打击壁垒的问题已经解决——第三方力量助推在江苏盐城打击Plustoken案件之前，全国多地机关都接到过相关报案，据悉也有机关开展了大量侦查工作，但是最终没有查下去，打击涉币犯罪，需要对数字货币的流向追踪，对路径溯源，对钱包、地址等进行调查取证，区块链技术对于办案民警来讲也是新生事物，传统的侦查手段并不完全能够运用到打击涉币犯罪，因此在很长一段时间内，涉币犯罪是机关头疼的问题。近年来，多家区块链技术公司作为第三方参与到案件侦查当中，为机关提供基础支撑，其中不乏互联网头部企业的区块链团队，这些公司的参与，有效解决了区块链技术壁垒，丰富了机关侦查手段，加之案件具有代表性和典型性，容易出成绩，机关的思维定式也由原来的“难打”变成了“爱打”。
从严监管带来的法律需求——刑事业务新蓝海币圈经历了十多年的发展，虽然本身早已不是新鲜事物，但近年来针对币圈的法律服务需求显著增加，既然传统的侦查手段不能满足打击币圈刑事犯罪的需要，常规的法律服务也不能满足币圈刑事辩护、控告和合规的需要，以刑事辩护为例，需要律师对币圈行业有较为清晰的认识，对区块链底层技术有一定的认知和了解，以刑事控告为例，需要具备对虚拟数字货币溯源和追踪的能力，尽可能多的准备证据材料，保证机关受理和立案更加顺利，等等。因此针对币圈法律服务，需要更多的接受新生事物强、了解监管前沿动态的律师，希望更有刑事律师能够加入其中。虽然本次讲座主要谈的是刑事问题，但是以我的了解，币圈法律服务同样适用于民商事，例如夫妻离婚财产分割中如何处理共有的虚拟数字货币，以及数字货币民间借贷、委托理财等，因此币圈法律服务同样为民事律师大门敞开。
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