编者按：本文来自TritonPartners，作者：TritonPartners，星球日报经授权发布。目前，代币发行主体往往更青睐于将自己注册为“基金会”形式，而不是“一般有限公司”形式，且这一操作俨然已被认证为行业实践。那么，这一行业实践究竟是如何萌发并逐渐盛行的呢？是出于某种智慧的考量，还是盲目的人云亦云？2017年年初，区块链代表项目以太坊和莱特币在新加坡设立了公共担保有限公司作为非营利性质的基金会管理其开源项目的全球社群运营随后，诸多代币发行项目应运而生，追随类似实践，进行代币发行，如发行主体设在香港的OpenANX、设在英属维京群岛的Telegram、设在开曼群岛的EOS等等。从今日起，我们将总结现阶段亚洲监管行业实践和专家们的热议话题，以供大家思考：首先是我们的币圈话题一：代币发行主体应当采取什么形式？此后，我们也会就其他的一些热门话题和大家进行讨论，并发布包括离岸架构如何搭建？发币性质如何认定？代币发行主体与境内运营主体如何联动等文章。
A股收盘：深证区块链50指数上涨0.29%:金色财经消息，A股收盘，上证指数报3525.1点，收盘下跌0.01%，深证成指报14583.67点，收盘上涨0.77%，深证区块链50指数报3859.92点，收盘上涨0.29%。区块链板块收盘上涨0.56%，数字货币板块收盘上涨1.9%。[2021/6/18 23:47:33]
代币发行主体应采取“基金会”形式还是“一般有限公司”形式？理清概念大家对这些称呼大概都了解一二，为了更好理解我们下文的论述，在这里还是简要介绍下什么是“基金会”，什么是“一般有限公司”。“基金会”的正统称呼其实是担保有限公司。由于“基金会”没有股本、不能分红、所得收益仅能用于符合公司既定目标的项目支出，所以它是一种为非营利性的公司组织形式。以担保有限公司方式成立的公司一般都是需要具备法人地位的非盈利组织，例如慈善组织、学校会、政党等，且成员的担保金额通常都非常少。尽管“基金会”这种描述不准确，但为方便起见，我们日后在提及担保有限公司的时候仍会继续沿用“基金会”这一简称。与担保有限公司对应的则是股份有限公司，也就是上面说的“一般有限公司”。这种股份制公司最根本目的是为其股东提供资本回报，其根本是盈利性质的，而股份有限公司的资产、利润的分配则是按照股东股份的层级、数额来进行。
发行的币是证券吗？在币圈中，发币最大的忌讳就是发行的币被认定成了证券。一旦成了证券，大家对后果都略知一二，轻则罚款下架、重则承担刑事责任。由于这个话题不是本文的主旨，在此就不赘述。那么，“证券”到底是什么呢？翻查新加坡的《证券与期货法》以及香港的《证券及期货条例》便会发现，原来“证券”除了传统意义上的股份、债券、期货、票据等，其实还包括了另一大类的物种——集体投资计划。到底什么是集资呢？香港法和新加坡法给出了具体的定义：“集体投资计划”指的是任何关于财产的安排且目的或作用是使参与者能够分享或收取利润、收益或其他回报。所谓的“能够分享或收取利润、收益或其他回报”换言之就是目的是为了盈利。大家肯定现在已经把“基金会”和“证券”这两个词儿联系起来了——最开始市场中的人们之所以通过使用“基金会”这种非营利性质的公司组织形式来做代币发行主体，其目的是想间接说明发币的目的不是让购币者日后参与或分享回报或者收益，进而避免发币这一行为因被认定为一种“集体投资计划”且导致所发的币成为“证券”而遭受监管上的麻烦。慢慢地，通过“基金会”来发币就演变成了“行业实践”。这就是使用基金会这个“行业实践”的由来，这和ICO发行人的治理结构和运营规则没太大关系。
但……真的吗？其实，最近市场上很多ICO的发行人都不是以基金会的形式组成的。难道他们不担心监管风险吗？其实，是否使用基金会来发币与币是否会被认定为证券没有任何必然的联系，上面所述的“行业实践”的由来看似巧妙但实则经不起推敲。做个比较浅显的类比吧，把代币发行主体想象成菜市场的卖菜大妈，所发的代币想象成大妈手里的白菜，而购买代币的投资人当作逛菜市场的主妇。如果主妇们买白菜的目的是为了回家烧菜，即使卖菜大妈的目的是赚钱或者用赚来的钱去做投资，法律上不会因为卖菜大妈卖白菜的目的是赚钱营利而认定她们在搞“集资”。把这个类比稍微调整一下，想象卖菜大妈如果在菜市场上喊：买白菜，做投资，这个月买的白菜，下个月换10个白菜的钱。这里主妇买菜的目的就不再是烧菜了，而是以后参与、分享或收取买来的白菜产生的收益或其他回报。这里不论卖菜大妈的目的是否为了自己赚钱与否，其行为都成了“集资”。把角色再调换回来，卖菜大妈换成代币发行人，不难看出，卖菜大妈自己卖菜是否构成集资，和她自己是否要去盈利、赚钱是没有必然联系的，是否卖菜这个行为构成“集资”取决于卖菜大妈向市场卖白菜这个行为本身的目的是什么。所以，目前在亚洲地区，越来越多的ICO发行人是以一般公司形式成立的。同时这也解释了为什么大家发币的时候，会在介绍文件里强调所发的币日后使用的目的是为了得到某种服务或者获得某种会员身份或特权等，而不是为了转卖或者挂钩发行人本身的盈利情况等会进一步获得利润、收益等情形。小结一下吧说了这么多，其实结论就是一个，代币发行主体使用“基金会”确实是行业实践，但与“基金会”的公司治理结构、所发币的性质没有必然联系，在实践操作中在亚洲地区也有越来越多发币主体选择其他的组织形式如一般公司形式，与“基金会”没有本质差异。而在下一期文章，我们会跟大家讨论“代币发行法律框架中的伪命题”这个话题，期待大家的继续关注！相关阅读
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