《924通知后，虚拟货币案件民事救济路径分析》系列文章对于民事领域审判涉虚拟货币案件情况进行了分析，其实在刑事领域，也存在大量涉虚拟货币案件同案不同判情形。
刑法理论与实务界虚拟货币的财产属性以及侵犯网络虚拟财产行为的定性存在较大分歧。
对于虚拟货币的财产属性存在“否定说”“肯定说”“区分说”不同观点，对于侵犯虚拟货币行为的定性问题，也存在“盗窃说”“计算机信息系统犯罪说”“想象竞合说”“牵连犯说”“法条竞合说”等多种观点。
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文|王菲律师
一、虚拟货币的财产属性分析
1.虚拟货币是不是货币？
有观点从货币职能角度来探讨虚拟货币的货币属性，认为虚拟货币应用环节包括支付应用、交易应用和投资应用等，即使我国禁止虚拟货币交易平台提供交易、信息中介、定价等服务，但虚拟货币持有者仍可以在境外的交易平台或接受虚拟货币结算的购物网站、实体店中使用，实际承担了交易中介与价值存储功能。
我国不承认虚拟货币作为货币的地位，限制交易流通使用导致持有者无法实现完整的所有权，在刑法上当然也不应当作为货币进行保护。
2.虚拟货币是不是商品或虚拟财产？
从马克思的劳动价值理论来看，商品的使用价值由生产商品的具体劳动所创造，而商品的价值则是由抽象劳动所决定。
有观点以虚拟货币凝结人类劳动来肯定其是一种特定的虚拟商品，用户获取虚拟货币的过程与结果可界定为劳动付出。
反对者则认为，虚拟货币的获取完全依赖于矿机长期、自动运行相应程序，在这过程中无需投入人类的劳动。
从政策的角度来看，央行等金融机构一直将虚拟货币定性为“一种特定的虚拟商品”，部分司法实践中认为虚拟货币具有价值性、稀缺性和可支配性等特点，属于网络虚拟财产。
3.虚拟货币是不是刑法意义上的财物？
有观点认为，虚拟货币不属于刑法保护的财产范围，其与刑法意义上的有形、无形财产存在着明显的差异。虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。
从本质上来看，刑法上的财物首先应当具备财产的基本属性。根据上文分析，政策角度和司法实践角度均未完全否认虚拟货币的财产属性。94公告、924通知的制定初衷是通过清理取缔境内虚拟货币交易和代币发行融资平台，从而防范化解金融风险，打击代币发行融资等非法融资行为，指出的是参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。
虽然我国现有的法律尚未明确虚拟货币的财产属性，但是从我国近年来的司法案例来看，虚拟货币事实上被认可为侵财犯罪保护的对象。
二、司法实践对窃取虚拟货币行为的评价
正是因为我国现有法律和司法解释尚未明确虚拟货币是否属于刑法意义上的财物，导致对窃取虚拟货币行为有不同评价。
认为虚拟货币属于财物，那么窃取虚拟货币的行为则构成盗窃罪；认为虚拟货币不属于财物，而是电子数据，那么窃取虚拟货币的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统罪。
前者置于侵犯财产罪之中，后者置于妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪的章节之中；前者侵犯的法益为他人的财产权，后者侵犯的法益为社会公共秩序。
当然对于行为人而言，两者最重要的区别在于量刑幅度不同，盗窃罪的处罚远高于计算机犯罪。
比如同样是窃取价值50万元的虚拟货币，如果认定为盗窃罪，法定刑在十年以上有期徒刑，最高可判处无期徒刑；如果认定为计算机犯罪，最高七年有期徒刑。
1.定性为盗窃罪
此种观点认为，虚拟财产视作具有财产属性的无形财产，行为人窃取他人虚拟财产的行为侵犯了他人的财产权益，故构成盗窃罪。
只有承认虚拟货币的合法财产地位，才能有将盗窃虚拟货币的行为认定为盗窃罪的可能。当然仅有这一个的条件尚不能入罪，对于盗窃罪的认定依然需要盗窃的虚拟货币数额较大，或者多次盗窃这两个条件。
虽然盗窃罪的入罪条件中包括入户、携带凶器、扒窃等，但是在盗窃虚拟货币的案件几乎不可能存在上述情形。
湘0521刑初9号
2019年5月10日，被告人黄某伙同曹某、何某、张某、林某一起在VDS微信交流群中伪装成VDS小助手发送VDS更新下载的木马链接，当天被害人江某看到木马链接后就点开链接，后江某的12950余个VDS虚拟货币被盗。后被告人黄某伙同曹某等将盗取的VDS虚拟货币卖得人民币720000元左右。
本院认为，被告人黄某以非法占有为目的，伙同他人,盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄小马犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。据此，判决如下：
被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元。
2.定性为计算机数据犯罪
此种观点认为，虚拟货币的本质是储存在计算机中的电子数据，窃取虚拟货币的行为通常符合该罪的构成要件；与其他传统的虚拟财产相同，虚拟货币的刑法属性难以界定，贸然将其定义为公私财物，是不被允许的类推解释；加之虚拟货币的价值认定存在标准不统一、难以认定等问题，而两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对计算机犯罪明确了具体的量刑标准，适用该罪有利于量刑统一。
而且实务当中，确实也存在一定数量案件以盗窃罪起诉而判决构成计算机犯罪，以及一审判决盗窃罪、二审改判计算机犯罪的情形。
辽02刑终258号
原判认定，2020年10月6日，被告人赵某利用自己事先偷存的账号密码，通过手机APP登录被害人王某的双子新约APP账户，将王某双子新约APP账户内的虚拟货币母币50130个、子币1340个转入赵某个人账户。经鉴定，被盗虚拟币价格认定基准日的网络平台交易价格为人民币537374元。
原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人赵某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。全部返赃并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，作出如下判决：被告人赵世峰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
本院认为，上诉人赵某利用自己事先偷存的账户密码非法侵入双子新约APP平台上被害人王某的账户，将王某存储在网络平台账户内的虚拟货币母币50130个和子币1340个转入赵某的个人账户，经鉴定被盗虚拟货币在窃取当日的网络平台交易价格为人民币537374元，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。原判对上诉人赵世峰以盗窃罪定罪处罚，属适用法律不当，应予以纠正。案发后，赵世峰到XX机关投案，如实供述其窃取王某双子新约APP账户内虚拟货币的情况，在一审庭审中亦表示认罪认罚，应认定为自首，但其在二审庭审中翻供，否认其窃取王某账户内虚拟货币的事实，故对赵世峰不应予以从轻、减轻处罚。赵世峰案发后全部退赃并得到被害人王某的谅解，在量刑时可酌情予以考虑。综上，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院辽0211刑初114号刑事判决，即“被告人赵世峰犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元”；
二、上诉人赵世峰犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
此外，想象竞合说认为当侵犯网络虚拟财产的行为侵害了他人财产权与社会公共秩序两法益时，则触犯了盗窃罪与计算机犯罪两个罪名，属于想象竞合，应当从一重罪处罚。
牵连犯说认为行为人将侵入计算机信息系统作为非法获取网络虚拟财产的犯罪手段从而达到攫取非法利益的犯罪目的，犯罪手段与犯罪目的之间发生牵连，有可能同时触犯盗窃罪与计算机犯罪，按照牵连犯的处断规则择一重罪处罚。
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三、司法动向分析
在司法实践中，同样的窃取行为定性为盗窃罪的案件数量其实远多于计算机犯罪，但是按照计算机犯罪定性呈现出逐年增加的趋势。
早在2014年，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》明确，利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。根据这一研究意见，窃取虚拟货币d行为可以参照游戏币等虚拟财产，定性为计算机犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用：《解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。
2021年7月，上海市人民检察院第四检察部、上海市第一中级人民法院刑事审判庭、上海市局法制总队等联合举办“第二届防范化解金融风险刑事实务论坛”，亦可以看出实务界对于此类犯罪的裁判倾向：
第一，虚拟财产无疑具有财产属性，但是否属于财物，前置法尚未明确。在前置法律依据不明的情况下，具有财产属性并不必然意味成为刑法上的财物，对相关行为不一定要适用财产犯罪。侵犯商业秘密罪的适用就是例证。同理，可以认为非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的对象“数据”同样可以具有财产属性。
第二，关于虚拟财产的法律属性，民法界争议很大。刑法是其他部门法的保障法，在前置法尚未明确的情况下，刑法冲到最前面不一定是最好的选择，应当坚守刑法的二次法属性，尽量秉持谦抑立场。只要民法等前置法率先明确了虚拟财产的财物性质，刑法上适用财产犯罪就没有任何问题。
第三，在前置法律供给不足的情况下，适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，最高可以判处十五年有期徒刑，在绝大多数情况下可以实现罪刑相当，不会轻纵犯罪。在确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的情况下，比如没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的，也可以考虑通过手段行为予以评价。
但是对于极个别法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，作为例外，可以考虑将行为对象解释为财产性利益，尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然，这样一个处理路径实属当下的“权宜之计”，系统妥当解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不断完善。
后记
站在中立角度及受害人的诉讼代理人角度，在虚拟货币可以成为其他侵财类案件犯罪对象的情况下，窃取虚拟货币同样符合盗窃罪的构成要件，认定为计算机犯罪其实属于一种法律拟制，可能存在量刑畸轻的问题，而且对于抢劫、、敲诈勒索虚拟货币的其他侵财类行为人而言较为不公平；但是站在辩护人角度，无论是现有部分司法案例，还是实务部门裁判倾向，认定为计算机犯罪的比例呈上升态势，无疑有利于行为人。
作者简介：王菲律师，上海知谦律师事务所合伙人，从业以来专注刑事辩护，办理各类刑事案件上百起，代表案例包括上海市首例套路贷案件、天津银行9.8亿案、上海市金山区首例合规不起诉虚开增值税专用发票案、某特大箱包品牌制假售案、某特大虚假比特币平台案、某故意杀人案变更罪名故意伤害案等。
来源：金色财经
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